Kategorie: Regulatory

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BaFin konsultiert Auslegungsschreiben zu extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaften

Die BaFin hat ihren Entwurf eines Auslegungsschreibens zur Konsultation gestellt. In dem Auslegungsschreiben werden die Aufgaben der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft diskutiert. Die BaFin geht dabei von der Grundannahme aus, dass sich für die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft einer Investmentgesellschaft nichts anderes ergeben darf wie für die Kapitalverwaltungsgesellschaft eines Sondervermögens. Unberücksichtigt bleibt dabei, dass es sich bei einer Investmentgesellschaft um eine Rechtsform mit eigener Rechtspersönlichkeit handelt, die über gesetzliche Vertreter verfügt, die gesellschaftsrechtlichen Rechten und Pflichten (einschließlich Haftungsregelungen) unterliegen.

Die Branche der geschlossenen Investmentfondsanbieter tut gut daran, sich mit dem Inhalt des Schreibens gründlich auseinander zu setzen und die eigene Einschätzung zu den Regelungen der BaFin mitzuteilen. Noch ist Zeit, denn die BaFin hat die Konsultationsfrist bis zum 3. März 2017 verlängert.

 

Erlaubnispflicht nach KWG für Anlagevermittlung und -beratung auf dem Sekundärmarkt ab 31. Dezember 2016

Unternehmen, die die Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 Kreditwesengesetz (KWG) oder die Anlageberatung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG betreiben, erfüllen die materiellen Voraussetzungen eines Finanzdienstleistungsinstitutes nach § 1 Abs. 1a KWG und unterliegen damit grundsätzlich dem Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG. Eine Bereichsausnahme besteht nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 lit. e) KWG für solche Unternehmen, die ausschließlich die Anlagevermittlung und die Anlageberatung in Aktien oder Anteilen an solchen Investmentvermögen, die zum Vertrieb im Inland zugelassen sind, zwischen Kunden und inländischen Instituten, Instituten oder Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, die die Voraussetzungen nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 KWG erfüllen, Unternehmen, die auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 53c KWG gleichgestellt oder freigestellt sind, Kapitalverwaltungsgesellschaften, extern verwalteten Investmentgesellschaften, EU-Verwaltungsgesellschaften, ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften oder Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen nach § 1 Abs. 2 VermAnlG betreiben.

Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 lit. e) KWG ist durch das 1. Finanzmarktnovellierungsgesetz vom 30. Juni 2016 (BGBl. I. S. 1514) geändert worden und gilt ab Inkrafttreten der Änderung am 31. Dezember 2016 nur noch für die Beratung über bzw. die Vermittlung von Vermögensanlagen, die erstmals öffentlich angeboten werden.

Die gesetzliche Klarstellung hat insbesondere Auswirkungen auf Vermittler und sog. Zweitmarktplattformen, die Vermögensanlagen im Zweitmarkt mit Erlaubnis nach § 34f GewO vermitteln. Für Vermittlungen dieser Art wird ab dem 31. Dezember 2016 eine Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich sein. Übergangsfristen oder Überleitungsvorschriften sieht das 1. FiMaNoG nicht vor, vgl. BaFin Merkblatt zur Bereichsausnahme für die Vermittlung von Investmentvermögen und Vermögensanlagen (Stand September 2016).

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass bereits seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15. Juli 2014 ab dem 17. Juli 2014 die Bereichsausnahme nicht mehr die Abschlussvermittlung umfasst. Die Abschlussvermittlung bedarf damit immer einer Erlaubnis i.S.d. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG.

Bedeutung hat die Änderung, d.h. die Beschränkung der Bereichsausnahme für Vermögensanlagen nach § 1 Abs. 2 VermAnlG auf das erstmalige öffentliche Angebot, insbesondere für Finanzanlagevermittler, die die Anlageberatung und Anlagevermittlung auf dem Sekundärmarkt betreiben in Bezug auf Anteile an geschlossenen Fonds i.S.d. § 353 Abs. 1 KAGB (sog. Altfonds) sowie Unternehmen, die die Anlagevermittlung von Vermögensanlagen über sog. Zweitmarktplattformen, die bisher die Anlagevermittlung mit einer Erlaubnis nach § 34f GewO betreiben durften.

Die Zeit wird also knapp, sofern weiterhin ein Zweitmarkt für geschlossene Fonds nach altem Recht beibehalten werden.

 

Weitergehende Informationen finden Sie hier:

Zur Erlaubnispflicht für die Vermittlung von Investmentanteilen ab 31. Dezember 2016 auf dem Sekundärmarkt vgl. Merkblatt zur Bereichsausnahme für die Vermittlung von Investmentvermögen und Vermögensanlagen.

 

Definitionen:

Abschlussvermittlung ist eine Finanzdienstleistung, die darin besteht in Vertretung des Kunden für dessen Rechnung Finanzinstrumente anzuschaffen oder zu veräußern.

Anlageberatung umfasst die Abgabe von persönlichen Empfehlungen über ein Geschäft mit Finanzinstrumenten, selbst dann wenn sich diese Empfehlung nicht auf einen konkreten Vertragspartner bezieht.

Bei der Anlagevermittlung leitet das Unternehmen die Entscheidung (Willenserklärung) über den Kauf oder den Verkauf von Finanzinstrumente als Bote weiter.

 

Veranstaltung: Regulatory Breakfast for AIFMs

PRIIPs-VO, MIFID II, EMIR, Solvency-II, Investmentsteuerreform … und noch mehr regulatorische Anforderungen müssen in den nächsten Monaten gemeistert werden.

Was ist zu tun?

Wer ist betroffen?

Wie kann man die Anforderungen effizient umsetzen?

All dies ist Gegenstand der Regulatory Breakfast Roadshow für AIFMs, die im September 2016 stattfindet.

 

 

Neues KAGB bringt Änderungen für bisher nach § 2 Abs. 4 KAGB registrierte AIF

Alternative Investment Funds, die als Spezial-AIF lediglich über eine Registrierung nach § 2 Abs. 4 KAGB verfügen und die nicht als Investmentkommanditgesellschaft oder Investmentaktiengesellschaft firmieren, waren bislang von der Rechnungslegungspflicht nach KAGB ausgenommen (siehe hierzu auch Rechnungslegung registrierungspflichtiger Kapitalverwaltungsgesellschaften). Darüber hinaus waren nur wenige aufsichtsrechtliche Anforderungen für diese Spezial-AIF einschlägig.

Nach der nun erfolgten Änderung des KAGB durch das OGAW-Umsetzungsgesetz, welches am 28. Januar 2016 vom Bundestag beschlossen wurde und ohne weitere Änderungen am 18. März 2016 in Kraft treten soll, könnte sich auch die Welt der lediglich registrierten Spezial-AIF ändern.

Rechnungslegung nach investmentrechtlichen Regelungen

In dem neu eingefügten § 48a KAGB wird für Spezial-AIF, die Darlehen nach § 285 Abs. 2 KAGB vergeben, nicht nur eine Prüfungspflicht eingeführt (§ 48a KAGB i.V.m. § 47 KAGB), sondern auch bestimmt, dass diese einen Jahresbericht und Lagebericht unter entsprechender Anwendung der investmentrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften erstellen (§§ 45 Abs. 2, 46 KAGB i.V.m. § 135 KAGB).

Darlehen i.S.d. § 285 Abs. 2 KAGB sind Gelddarlehen, die nicht an Verbraucher i.S.d. § 13 BGB, sondern an Unternehmen vergeben werden, an denen der AIF nicht beteiligt sein muss. § 285 Abs. 2 KAGB schränkt die Vergabe von derartigen Gelddarlehen durch Vorgabe von Anlagegrenzen weiter ein (20% Darlehensnehmergrenze, 30% Grenze für einen Leverage).

Eine kleine Unsicherheit bleibt bezüglich der Frage, welche Spezial-AIF tatsächlich von der Rechnungslegungspflicht nach KAGB betroffen sein werden, denn § 48a KAGB enthält, wie schon § 45 Abs. 1 KAGB, eine etwas unklare Formulierung. Folgt man dem Wortlaut des Gesetzes, könnte der Eindruck entstehen, dass AIF, die bereits nach dem HGB zur Offenlegung eines Jahresabschlusses verpflichtet sind, von den Regelungen des § 48a KAGB nicht betroffen sind (§ 48a Abs. 1 S. 1 KAGB). Da nahezu alle Spezial-AIF mit Registrierungen nach § 2 Abs. 4 KAGB in der Rechtsform der GmbH, AG oder GmbH & Co KG aufgelegt wurden, und damit den Offenlegungsanforderungen des § 325 HGB unterliegen, würde einer derartig enge Auslegung dazu führen, dass die Regelung des § 48a KAGB ins Leere läuft.

Andererseits könnte die Regelung auch so interpretiert werden, dass in Satz 1 lediglich die Aufstellungspflicht für einen Jahresabschluss für diese AIF (bisher nicht zur Offenlegung verpflichtete AIF) geregelt wird und die Bestimmung des Inhaltes des Jahresberichtes in § 48a Abs. 1 Satz 2 KAGB für alle aufzustellenden Jahresabschlüsse – unabhängig von einer handelsrechtlichen oder investmentrechtlichen Aufstellungspflicht – gilt. Folgt man dieser letztgenannten Auslegung, wären alle Gelddarlehen i.S.d. § 285 Abs. 2 KAGB vergebenden AIF – unabhängig von ihrer Rechtsform – von der Regelung des § 48a KAGB betroffen.

Keine Prüfungs- und Rechnungslegungspflicht besteht jedoch weiterhin für solche Spezial-AIF mit Registrierung nach § 2 Abs. 4 KAGB, die Gelddarlehen lediglich an Unternehmen vergeben, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht und die die Anforderungen des § 285 Abs. 3 KAGB bezüglich der Vergabe von Gesellschafterdarlehen beachten (Gesellschafterdarlehensprivileg). Werden die Gesellschafterdarlehen – z.B. wegen Nichteinhaltung der Beschränkungen des § 285 Abs. 3 KAGB unter den Regelungen des § 285 Abs. 2 KAGB vergeben, gilt auch für Unternehmen, die lediglich Gesellschafterdarlehen vergeben, die zuvor dargestellte Prüfungspflicht.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen steigen

Vergibt ein AIF Gelddarlehen nach § 285 Abs. 2 KAGB, ist die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft verpflichtet bestimmte Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen zu erfüllen. Hierzu zählen u.a. die Allgemeinen Verhaltensregeln (§ 26 Abs. 1, 2 und 7 KAGB), die Regelungen zu Interessenskonflikten (§ 27 Abs. 1, 2 und 5 KAGB), die Regelungen zum Risikomanagement (§ 29 Abs. 1, 2 und 5 KAGB) sowie die Regelungen zu Liquiditätsmanagement (§ 30 Abs. 1 – 4 KAGB). Darüber hinaus wird eine angemessene Aufbau- und Ablauforganisation gefordert, die insbesondere Prozesse für die Kreditbearbeitung, die Kreditbearbeitungskontrolle und die Behandlung von Problemkrediten vorsieht (§ 29 Abs. 5a KAGB).

Übergangsregelungen

Eine Übergangsregelung zur erstmaligen Anwendung der Rechnungslegungs- und Organisationsanforderungen sowie der Prüfungspflicht findet sich im KAGB nicht. In einer Fußnote zu § 353 Abs. 4 KAGB wird darauf hingewiesen, dass es keiner Übergangsvorschrift für die Regelungen in Bezug auf Gelddarlehen i.S.d. § 285 Abs. 2 KAGB bedarf, da die BaFin bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes – zeitgleich mit der Änderung ihrer Verwaltungspraxis zu Kreditfonds – Empfehlungen herausgegeben hat, die sich u.a. auch auf die Darlehensvergabe für Rechnung der geschlossenen Spezial-AIF bezogen.

Diese Empfehlungen verbieten zwar auch die Gelddarlehensvergabe an Verbraucher i.S.d. § 13 BGB und enthalten Hinweise auf die Notwendigkeit der Begrenzung des Leverage. Darüber hinaus wird auf das Erfordernis einer angemessene Organisation und eines angemessenen Risiko- und Liquiditätsmanagements sowie Interessenskonflikmanagements hingewiesen. Keine Regelung findet sich jedoch zu den Rechnungslegungs- und Prüfungsvorschriften.

Hieraus folgt, dass nicht nur die aufsichtsrechtlichen Regelungen, die in dem nun gültigen gesetzlichen Rahmen über den Umfang der Empfehlungen hinausgehen dürften, sondern auch die Rechnungslegungs- und Prüfungsvorschriften nach Inkrafttreten des KAGB am 18. März 2016 unmittelbar gelten.

 

Was sie über den Unterschied zwischen Erlaubnispflicht und Registrierungspflicht wissen sollten:

Vertrieb von Fonds – Passporting oder Private Placement?

Die richtige Strategie für den Fondsvertrieb zu finden, erfordert Zeit und die Kenntnis der länderspezifischen Regelungen. Während die Regelungen für die OGAW innerhalb der EU homogen ausgestaltet sind, beinhalten die Regelungen für AIF in der EU oder auch für Fonds weltweit durchaus länderspezifische Besonderheiten.

Die Publikation Ireland: Global Fund Distribution Services – Private Placement or Passporting beschäftigt sich mit den Anforderungen an den weltweiten Fondsvertrieb.

 

ESMA veröffentlicht aktualisierte Questions and Answers zur AIFMD

Am 21. Juli 2015 hat die ESMA eine aktualisierte Questions and Answers Liste zur AIFMD veröffentlicht. Die Aktualisierung betrifft u.a. die Berichterstattung an die nationalen Aufsichtsbehörden und die Ermittlung der Assets under Management.

Die Sammlung sich stellender Anwendungsfragen soll eine einheitliche Anwendung der Regelungen der AIFMD in Europa gewährleisten. Aktualisierungen finden i.d.R. alle zwei Monate statt:

ESMA-Richtlinien zur Vergütungspolitik

Die ESMA hat am 23. Juli 2015 ein Konsultationspapier veröffentlicht, welches die Richtlinien zur Vergütungspolitik gemäß UCITS Directive und AIFMD zum Gegenstand hat. Die Kommentierungsfrist endet am 23. Oktober 2015.

Die Einladung zur Kommentierung wurde am 24. Juli 2015 auf der Web-Seite der ESMA veröffentlicht.

 

Finales Rundschreiben zu den Anforderungen der BaFin an die Bestellung externer Bewerter veröffentlicht

In dem heute veröffentlichten Rundschreiben 07/2015 (GZ: WA 41-Wp 2137-2013/0216; Bonn/Frankfurt a. M., 29. Juli 2015) erläutert die BaFin die „Anforderungen bei der Bestellung externer Bewerter für Immobilien und Immobilien-Gesellschaften“ nach § 216 KAGB. Konkret geregelt werden:

  • die Anforderungen an die gesetzlich anerkannte obligatorische berufsmäßige Registrierung, die berufsständischen Regeln oder die sonstigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Berufsausübung regeln;
  • der Nachweis der beruflichen Garantien;
  • die entsprechende Anwendung der einschlägigen Regelungen zur Auslagerung;
  • die Anzeige bei der Rotation des externen Bewerters;
  • die Besonderheiten bei juristischen Personen oder Personenhandelsgesellschaften;
  • das Verfahren bei externen Bewertern, für die bereits eine Anzeige erstattet wurde;
  • Beendigung einer Tätigkeit als externer Bewerter.

Das Rundschreiben gilt für offene wie geschlossene Investmentvermögen gleichermaßen und es darf vermutet werden, dass es auch Ausstrahlungswirkung auf andere Asset Klassen haben wird.

Die BaFin hatte im April den Entwurf des Schreibens veröffentlicht und diesen zur Konsultation gestellt. Die eingegangenen Stellungnahmen können auf der Webseite der BaFin ebenfalls abgerufen werden. Wir berichteten hierüber.

Neuer Blick auf Kreditfonds

Im am 12. Mai 2015 veröffentlichten Jahresbericht für das Jahr 2014 hat die BaFin bereits angekündigt, dass sich ihr Blick auf sogenannte Schattenbankunternehmen geändert hat. Ein besseres Verständnis für die möglichen Ansteckungsrisiken zwischen Banken und Schattenbanken führt jetzt dazu, dass auch sogenannte Kreditfonds in Deutschland möglich sind.

Das KAGB lässt grundsätzlich Investments in unverbriefte Darlehen zu, wobei es fondstypenspezifische Anlagegrenzen gibt, die die Anlage in unverbriefte Darlehensforderungen beschränken. Beispielhaft sei an dieser Stelle die grundsätzliche Beschränkung der Anlage in unverbriefte Darlehensforderungen auf 30% des Wertes des Investmentvermögens bei Sonstigen Publikums-AIF gemäß § 221 Abs. 3 KAGB genannt. Keine prozentuale Beschränkung der Anlage in unverbriefte Darlehensforderungen bestehen hingegen für Spezial-AIF. Diese müssen lediglich sicherstellen, dass die Verkehrswerte der unverbrieften Darlehensforderungen ermittelbar sind.

Das KAGB schweigt jedoch dahingehend, ob eine solche Anlage in unverbriefte Darlehensforderungen auch die Vergabe von Darlehen bzw. deren Restrukturierung oder Prolongation einschließt. Die bisherige Verwaltungspraxis der BaFin war in dieser Hinsicht sehr restriktiv, was dazu führte, dass eine Restrukturierung oder Prolongation der Darlehen immer dann nicht zulässig war, wenn diese den Charakter einer Darlehensgewährung aufwiesen. Die originäre Darlehensvergabe war damit gänzlich ausgeschlossen.

Aufgrund der fehlenden Produktregelung in der AIFM-Richtlinie und der von der ESMA geäußerten Einschätzung, dass sogar „loan originating AIFs“ möglich sind, hat die BaFin ihre Verwaltungspraxis geändert und dies mit Schreiben vom 12. Mai 2015 bekannt gegeben (WA 41 – Wp 2100 – 2015/0001). Die Änderung betrifft insbesondere die offenen und geschlossenen Spezial-AIF, die Hedgefonds und die registrierungspflichtigen Spezial- und Publikums-AIF. Weiterhin ausgeschlossen ist die Darlehensvergabe für OGAW-Sondervermögen und auch für Immobilien-Sondervermögen wird sich nichts ändern.

Wer aber nun glaubt, dass alles möglich sein wird, wird wohl schnell eines Besseren belehrt, denn die BaFin plant Änderungen im KAGB, die dazu führen sollen, dass bestimmte Restriktionen bei der Darlehensvergabe zu beachten sein werden. Insofern sollten AIF-KVGen, die einen Kreditfonds planen, die von der BaFin in das Schreiben aufgenommenen „Empfehlungen“ dringend beachten, um nicht Gefahr zu laufen, sich demnächst einem geänderten KAGB gegenüber zu sehen. In diesem Zusammenhang wird sicher auch das ESMA-Diskussionspapier zu den Mindestanforderung an „loan orginating AIFs“ mit Interesse erwartet.