Aktuelle Fallstricke, die es bei Konzessionsvergabe und Rekommunalisierung zu vermeiden gilt

Ausgangslage

Die derzeitige Ausgangslage bietet vielen kommunalen Entscheidungsträgern erhebliche Bandbreiten an Gestaltungsmöglichkeiten, insbesondere im Hinblick auf die Übernahme und den Betrieb von Energieversorgungsnetzen. Ein Großteil der bestehenden, bundesweit auf ca. 20.000 geschätzten, Konzessionsverträge für Strom und Gas laufen als Folge ihrer begrenzten Laufzeit  gegenwärtig und in den kommenden Jahren bereits aus. Den Kommunen bietet sich damit  die Chance zur Rekommunalisierung ihrer Energienetze. Seit 2007 haben kommunale Stadtwerke rund einhundert Konzessionsverträge neu hinzugewonnen. Zudem sind 35 bis 40 Stadtwerke neu gegründet worden beziehungsweise geplant.

Zielsetzung

Bei dem auf Seiten von Städten und Gemeinden erkennbaren Bestreben, Netzbetriebe im Wege eines getrennten oder gemeinsamen Verfahrens von Wegekonzessionen und Eingehung einer öffentlich privaten Partnerschaft (ÖPP, strategischer Partner) zu (re-)kommunalisieren, wird in mehrfacher Hinsicht rechtliches Neuland beschritten. Die Ausschreibung strategischer Partnerschaften bei kommunalen Netzgesellschaften und das Verhältnis zu Konzessionsvergaben sind, genauso wie die Ausgestaltung der Vergabeverfahren, in praktischer, tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht komplex und durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Erschwerend treten in Rechtsfragen divergierende Entscheidungen von Kartell-, Zivil-  und Vergabespruchkörpern hinzu.

Herausforderung

Beispielhaft sei dazu die unterschiedliche Rechtsauffassung des Vergabesenates des OLG Düsseldorf und des Kartellsenates des OLG Schleswig-Holstein über den richtigen Zeitpunkt von Einwendungen gegen das Vergabeverfahren genannt. In seiner jüngsten Entscheidung hat das OLG Düsseldorf seine Auffassung verfestigt, wonach erkennbare Rechtsverstöße gegen das Vergabeverfahren innerhalb des Verfahrens gerügt werden müssen, um in einem späteren gerichtlichen Nachprüfverfahren materiell-rechtlich nicht ausgeschlossen zu sein (sog. Präklusion). Im Weiteren ist der Entscheidung die Zulässigkeit eines zweistufigen Verfahrens zu entnehmen. Allerdings geht der Düsseldorfer Senat davon aus, dass das im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens über die Suche nach einem strategischen Partner gefundene Ergebnis keine Vorfestlegung für das nachfolgende Konzessionsverfahren bedeutet. Das Oberlandesgericht vertritt daher die Auffassung, dass eine Selbstkonzessionierung der Gemeinde bzw. ihres gemischtwirtschaftlichen Unternehmens auch scheitern kann. Demgegenüber verneint das OLG Schleswig-Holstein eine Rügeobliegenheit im Rahmen des Vergabeverfahrens, da spätere Einwände ohne Rechtsverwirkung von öffentlichen Stellen unabhängig des Zeitablaufs zu beachten seien.

Die Ausgestaltung des von den Kommunen durchzuführenden wettbewerblichen Konzessionsverfahrens enthält ebenfalls zahlreiche Fallstricke. Nicht zuletzt aufgrund eines teilweise immer noch fehlenden Bewusstseins über die rechtlichen Verpflichtungen im Konzessionsverfahren auf Seiten der vergebenden Kommunen sind oftmals Fehler im Konzessionierungsverfahren festzustellen. Die Einhaltung der aus dem Energiewirtschafts-recht, dem Kartellrecht und dem europäischen Primärrecht herzuleitenden Vorgaben ist dazu zwingend, die einen Marktmissbrauch der Kommune verhindern und ein wettbewerblich ausgestaltetes Konzessionierungsverfahren ermöglichen sollen. Dies ist von besonderer Bedeutung, da die Nichtbeachtung grundsätzlich zur Nichtigkeit der Vergabeentscheidung führt. Das Prozessrisiko durch die im Vergabeverfahren unterlegenen Mitbewerber, welche den (nichtigen) abgeschlossenen Konzessionsvertrag mit dem neuen Energieversorgungs-unternehmen anfechten, ist daher immens.

Typische Verfahrensfehler in der Praxis

Typische Verfahrensfehler in der Praxis sind u.a. die Durchführung eines formalen Scheinwettbewerbs, Verstöße gegen das Gebot der Gleichbehandlung, ob der Transparenz und die Nichtbeachtung materiell-rechtlicher Vergabekriterien. Insbesondere die Bevorzugung eines mit dem Auftraggeber verbundenen Unternehmens ist ein „beliebter“ Verstoß gegen das kartellrechtliche Normengeflecht. Der gemeinsame Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen befasst sich zwar mit dem Konzessionsverfahren, lässt die Anwender jedoch im Unklaren, unter welchen Voraussetzungen eine Monopolstellung der Kommune anzunehmen ist. Gerade auch im Hinblick auf Zurechnungstatbestände von Unternehmensbeteiligungen gilt es eine missbräuchliche oder behindernde Ausnutzung von Markmacht zu verhindern. Zu solchen Rechtsfragen nimmt der Leitfaden jedoch keine Stellung, sondern es bedarf eingehender rechtlicher Untersuchung – zumal davon verschiedene sachliche und möglicherweise auch geografische Märkte betroffen sind.

Erhebliche Unsicherheit besteht auch hinsichtlich der Netzbewertung und dem damit verbundenen zu zahlenden Kaufpreis. Die wirtschaftlichen Interessen des bisherigen Netzbetreibers und der Kommune mit Rekommunalisierungsabsichten sind dabei gegenläufig und führen nicht selten dazu, dass die Kommune ihr Vorhaben wegen völlig überzogener Preisvorstellungen seitens des bisherigen Netzbetreibers frühzeitig aufgibt. Um diese Form der Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern, kann es sinnvoll sein, den Netzkauf unter den Vorbehalt der Rückforderung eines überhöhten Kaufpreises zu stellen.

Fazit

Es liegt daher in der Natur der Sache, dass die Netzbewertung sowie die gesamte Finanzierungssituation in ihrer Komplexität ein erhebliches Konfliktpotential in sich trägt, insbesondere bei Kommunen in Haushaltsnotlage. Auch die Notwendigkeit des Aufbaus fehlender energiewirtschaftlicher Kompetenz und die hohen Investitionen bei und nach der Netzübernahme machen eine energiespezifische und energierechtliche Beratung unumgänglich, um Fallstricke insbesondere im Konzessionsvergabeverfahren und der (Re-) Kommunalisierung zu vermeiden.

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