BGH lehnt Privilegierung von Altkonzessionären im Rechtsschutz um Konzessionen ab

Der BGH hat in seinem Urteil vom 28. Januar 2020 (Az. EnZR 116/18) entschieden, dass der Altkonzessionär in Bezug auf die Rügeobliegenheit gegenüber anderen unterlegenen Bietern nicht privilegiert ist. Die Unwägbarkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes beträfen alle unterlegenen Bieter gleichermaßen. Daneben legt der BGH hohe Anforderungen an die Rügeobliegenheit fest – sowohl für die alte als auch für die neue Rechtslage.

Hintergrund der Entscheidung war eine Klage des Neukonzessionärs gegen den Altkonzessionär auf Herausgabe von Stromversorgungsanlagen. Im Verfahren berief sich der Altkonzessionär darauf, dass der neu abgeschlossene Konzessionsvertrag aufgrund einer fehlerhaften Bewertung nichtig sei. Der Altkonzessionär hatte bereits im Konzessionsverfahren Zweifel an der ausreichenden Berücksichtigung zweier Kriterien geäußert und sich anschließend an die Landeskartellbehörde gewandt, den Rechtsschutz vor Gericht hatte er aber nicht wahrgenommen. 

Nach altem Konzessionsrecht gab es keine Rügeobliegenheit mit Präklusion. Erst im Jahr 2017 wurde § 47 EnWG eingeführt, der von den Beteiligten eines Konzessionsverfahrens verlangt, bestimmte Rechtsverletzungen innerhalb einer Frist zu rügen, wenn diese erkennbar waren. Mit seinem Urteil stellt der BGH klar, dass die Norm nicht zwischen Altkonzessionär und anderen unterlegenen Bietern unterscheide und die gleichen Erwägungen auch für Sachverhalte gelten, die zeitlich vor Einführung der Norm liegen.

Der BGH argumentierte, das Ziel des Konzessionsverfahrens sei die Gewährleistung effektiven Wettbewerbs um die Netze. Mit diesem Ziel sei es aber nicht zu vereinbaren, wenn ein Altkonzessionär die Übereignung oder Überlassung eines Netzes auch dann noch verweigern könnte, obwohl er ausreichend Gelegenheit hatte, seine Rechte zu wahren, und die Möglichkeit dennoch nicht genutzt hat. Für eine Netzübernahme werde Planungs- und Rechtssicherheit benötigt. Daran mangele es aber, wenn der Altkonzessionär während und über die zwanzigjährige Vertragslaufzeit hinaus die Unwirksamkeit des Vertrages geltend machen könne. Im Gegensatz zur Vorinstanz sieht der BGH die Rechte des Neu- und Altkonzessionärs als gleichrangig an und verweist auf das Diskriminierungsverbot. Das Risiko eines gerichtlichen Rechtsschutzverfahrens betreffe alle Parteien gleichermaßen. Eine Privilegierung des Altkonzessionärs, die ihn von der Präklusion ausnehmen würde, sei daher abzulehnen. Aus Gründen der Rechtssicherheit dürfe sich der Altkonzessionär somit in einem späteren Verfahren nicht mehr auf die fehlerhafte Bewertung berufen, die er schon früher hätte erkennen können. Auf den zugrundeliegenden Sachverhalt bezogen bedeutet dies: Obwohl der Altkonzessionär durch Schriftverkehr, Gespräche mit dem Bürgermeister und Hinzuziehen der Landeskartellbehörde Zweifel an der ausreichenden Berücksichtigung des SAIDI-Wertes geäußert hatte, hätte er vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen müssen. Da er dies nicht tat, sah das Gericht ihn bei diesem Einwand als präkludiert an. 

Das Gericht betonte aber auch die Notwendigkeit der Erkennbarkeit eines Mangels: Im Hinblick auf die Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung setze eine Rügepräklusion voraus, dass ein in seinen Rechten verletzter unterlegener Bieter hinreichend erkennen konnte, worauf es der Gemeinde bei der Konzessionsvergabe ankam und warum sie einem anderen Bieter den Vorzug gegeben hat. Diesem Gedanken entspreche § 47 Abs. 2 EnWG, aber auch im alten Recht gelte soweit nichts anderes.

Mit dieser Rechtsprechung widerspricht der BGH gleichzeitig einem Urteil des OLG Karlsruhe: Letzteres hielt ein nachträgliches Berufen des Altkonzessionärs auf einen Verfahrensfehler für zulässig, obwohl dieser vor Abschluss des Konzessionsvertrages keinen Rechtsschutz in Anspruch genommen hatte (Urt. v. 26. März 2014, Az. 6 U 68/13 (Kart)). 

Weiterhin stellte der BGH klar, dass derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags beruft, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast trage. Insbesondere müsse die zumindest Möglichkeit dargelegt werden, dass sich der gerügte Verfahrensfehler auf das Ergebnis der Konzessionsvergabe ausgewirkt habe.

Mit seiner Entscheidung hebt der BGH das Urteil der Vorinstanz (OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 30.10.2018, Az. 11 U 62/17) auf und verweist es zur erneuten Entscheidung zurück.

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Björn Jacob

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