Konzessionen (Teil 3): OLG Düsseldorf zur rechtzeitigen Geltendmachung der Nichtigkeit eines Konzessionsvertrags

In dem dritten Blogbeitrag der Reihe „Konzessionen“ berichten wir über das Urteil des OLG Düsseldorf vom 11. März 2020 (Az. VI-2 U 1/18), welches entschieden hat, dass ein unterlegener Bewerber jedenfalls eine Frist von maximal sechs Monaten nicht wesentlich überschreiten dürfe, wenn er gegen den Abschluss eines Konzessionsvertrags vorgehen wollte.

Geklagt hatte ein unterlegener Bieter gegen die Vergabe einer Gaskonzession an ein drittes Unternehmen. Er hatte erfolglos Verfahrensrügen erhoben und unterlag 2015 in erster Instanz eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, durch das er die Zuschlagserteilung an den Dritten verhindern wollte. Anfang 2016 schlossen die Stadt und der Dritte einen Konzessionsvertrag ab. Nachdem Verhandlungen über die Übernahme des Netzes gescheitert waren und der Dritte die Herausgabe des Netzes verlangte, klagte der unterlegene Bieter erst 2017 stufenweise auf Einsicht in die Angebote und Feststellung der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages zwischen dem Dritten und der Stadt. Das Landgericht hatte diese Klage abgewiesen (Urt. v. 21.12.2017, Az. 88 O (Kart) 45/17).

Das OLG Düsseldorf als Berufungsgericht bestätigte das angegriffene Urteil zunächst dahingehend, dass vorliegend kein Anspruch auf Einsichtnahme bestehe. Der § 47 Abs. 3 EnWG sei wegen des Stichtags nicht anwendbar. Auch aus anderen Rechtsgrundlagen könne ein Anspruch auf Einsichtnahme in der verlangten Form nicht hergeleitet werden.

Ein etwaiger Auskunftsanspruch scheitere zudem bereits an den Grundsätzen von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Da ein Auskunftsanspruch nur die Verfolgung materieller Rechtspositionen vorbereiten solle, sei er akzessorisch untrennbar mit dem Hauptanspruch (hier die Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages) verbunden. Der Hauptanspruch sei aber schon nicht durchsetzbar, weil es dem unterlegenen Bieter nach Treu und Glauben nicht möglich sei, eine Nichtigkeit des Konzessionsvertrages feststellen zu lassen. Denn der unterlegene Bieter habe selbst erheblich gegen eigene Pflichten verstoßen, indem er erst 1,5 Jahre nach dem Abschluss des Konzessionsvertrages durch Klageerhebung ausdrückte, diesen nicht zu akzeptieren. Mit zunehmendem Zeitabstand zum Vertragsschluss sei bei dem Dritten das Vertrauen entstanden, dass der unterlegene Bieter ihn als Neukonzessionär hinnehme. Dieser Wertung entspreche auch die spätere Einführung des § 47 EnWG aus Gründen der Stärkung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutzes.

In der kommenden Ausgabe unserer Blogserie werden wir Sie über die Konkretisierung des Mitwirkungsverbots des BGH informieren. 

Für Fragen zum Thema der Konzessionsvergabe stehen wir Ihnen gern zur Verfügung.

 

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Björn Jacob

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