Konzessionen (Teil 4): BGH konkretisiert Mitwirkungsverbot

Zum vorl√§ufigen Abschluss unserer Blogreihe werden wir Sie √ľber die Entscheidung des BGH in seinem Urteil vom 28. Januar 2020 (Az. EnZR 99/18) informieren, welches besagt, dass grunds√§tzlich Personen, die bei einem Bewerber gegen Entgelt besch√§ftigt sind oder bei diesem als Mitglieds eines Organs t√§tig sind, nicht am Konzessionsverfahren mitwirken d√ľrfen. Der BGH konkretisiert dabei aber Vorgaben, unter denen eine Mitwirkung trotz Doppelmandat zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags f√ľhren k√∂nne.

Im zugrundeliegenden Sachverhalt beabsichtigte eine Stadt, mit einer Gesellschaft, an der sie selbst beteiligt war, einen neuen Gaskonzessionsvertrag zu schließen. An der Entscheidung des Stadtrats wirkten auch zehn Stadträte mit, die die Stadt als Mitglieder in den Aufsichtsrat der Gesellschaft entsandt. Mit unter anderem diesem Argument wehrte sich der Altkonzessionär gegen den Vertragsschluss.

Da der Neukonzession√§r auf Herausgabe geklagt hatte, erhob der Altkonzession√§r Widerklage mit dem Antrag, festzustellen, dass der geschlossene Konzessionsvertrag nichtig sei. W√§hrend die Vorinstanzen jeweils die Zul√§ssigkeit angenommen hatten (LG Magdeburg, Teilurteil v. 10.05.2017, Az. 36 O 15/16 und OLG Naumburg, OLG Naumburg, Urt. v. 21.09.2018, Az. 7 U 33/17), urteilte der BGH, die Widerklage sei unzul√§ssig: Denn die begehrte Zwischenfeststellung m√ľsse sich auf einen Gegenstand beziehen, der √ľber den Gegenstand des Rechtsstreits hinausgehe. Dies sei anzunehmen, wenn die Entscheidung in der Hauptsache nicht ausreichend die fraglichen Rechtsbeziehungen regeln k√∂nne. Sei aber im vorliegenden Fall die Zwischenfeststellungswiderklage begr√ľndet, m√ľsse die Klage des Neukonzession√§rs abgewiesen werden. Deswegen scheitere die Zul√§ssigkeit der Widerklage an einer fehlenden weitergehenden rechtlichen Bedeutung.

Nichtsdestotrotz ergriff der BGH die Gelegenheit, sich auch in der Sache zu √§u√üern: Er stellte klar, dass wesentlicher Gesichtspunkt f√ľr ein Mitwirkungsverbot die M√∂glichkeit sei, auf das Verfahren und die Entscheidung Einfluss zu nehmen. Eine abstrakte M√∂glichkeit der Einflussnahme gen√ľge nicht, um die Nichtigkeitsfolge auszul√∂sen. Dies widerspr√§che der Wertung des Gesetzgebers, kommunale Eigenbetriebe am Wettbewerb zu beteiligen. Allerdings best√ľnde durch die gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter bei der Gemeinde ein Interessenkonflikt. Daraus ergebe sich das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung von Vergabestelle und Bieter, dass durch eine entsprechende Trennung in der Gemeindeverwaltung umgesetzt werden k√∂nne. Auch sei bei den verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen auf die Einhaltung des Diskriminierungsverbots und Neutralit√§tsgebots zu achten.

Der BGH differenzierte zwischen der bloßen Teilnahme an der abschließenden Beschlussfassung und der Teilnahme am vorgelagerten Verfahren: Halte die Gemeinde die oben genannten Anforderung ein, folge allein aus der Teilnahme eines vom Mitwirkungsverbot betroffenen Gemeinderats an dem abschließenden Beschluss keine unbillige Behinderung. Letztere käme nur in Betracht, wenn die konkrete Möglichkeit feststehe, dass das Doppelmandat die Vergabe beeinflusst habe.

Sei allerdings ein vom Mitwirkungsverbot betroffener Gemeinderat im vorgelagerten Verfahren ‚Äď insbesondere bei Bestimmung und Ausgestaltung der Vergabekriterien ‚Äď t√§tig geworden, k√∂nne eine unbillige Behinderung bereits vorliegen, wenn die Ausgestaltung eine Einflussnahme im Vorfeld er√∂ffnet habe. Auch konkrete Handlungen des einzelnen Gemeinderats im Vorfeld k√∂nnten eine Einflussnahme m√∂glich erscheinen lassen.

Dabei habe grunds√§tzlich der Bewerber, der eine unbillige Benachteiligung geltend macht, diese darzulegen und zu beweisen. Im Fall einer Beteiligung √ľber die abschlie√üende Beschlussfassung hinaus habe jedoch die Gemeinde darzulegen und zu beweisen, dass weder ein Interessenkonflikt bestand noch sich die konkrete T√§tigkeit auf die Entscheidung ausgewirkt habe.

Dieser Sachverhalt zum Thema Konzessionsvergabe bildet den Abschluss der Blogbeitrag-Reihe.

F√ľr Fragen diesbez√ľglich stehen wir Ihnen gern weiterhin zur Verf√ľgung.

 

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