Konzessionen (Teil 4): BGH konkretisiert Mitwirkungsverbot

Zum vorläufigen Abschluss unserer Blogreihe werden wir Sie über die Entscheidung des BGH in seinem Urteil vom 28. Januar 2020 (Az. EnZR 99/18) informieren, welches besagt, dass grundsätzlich Personen, die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt sind oder bei diesem als Mitglieds eines Organs tätig sind, nicht am Konzessionsverfahren mitwirken dürfen. Der BGH konkretisiert dabei aber Vorgaben, unter denen eine Mitwirkung trotz Doppelmandat zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags führen könne.

Im zugrundeliegenden Sachverhalt beabsichtigte eine Stadt, mit einer Gesellschaft, an der sie selbst beteiligt war, einen neuen Gaskonzessionsvertrag zu schließen. An der Entscheidung des Stadtrats wirkten auch zehn Stadträte mit, die die Stadt als Mitglieder in den Aufsichtsrat der Gesellschaft entsandt. Mit unter anderem diesem Argument wehrte sich der Altkonzessionär gegen den Vertragsschluss.

Da der Neukonzessionär auf Herausgabe geklagt hatte, erhob der Altkonzessionär Widerklage mit dem Antrag, festzustellen, dass der geschlossene Konzessionsvertrag nichtig sei. Während die Vorinstanzen jeweils die Zulässigkeit angenommen hatten (LG Magdeburg, Teilurteil v. 10.05.2017, Az. 36 O 15/16 und OLG Naumburg, OLG Naumburg, Urt. v. 21.09.2018, Az. 7 U 33/17), urteilte der BGH, die Widerklage sei unzulässig: Denn die begehrte Zwischenfeststellung müsse sich auf einen Gegenstand beziehen, der über den Gegenstand des Rechtsstreits hinausgehe. Dies sei anzunehmen, wenn die Entscheidung in der Hauptsache nicht ausreichend die fraglichen Rechtsbeziehungen regeln könne. Sei aber im vorliegenden Fall die Zwischenfeststellungswiderklage begründet, müsse die Klage des Neukonzessionärs abgewiesen werden. Deswegen scheitere die Zulässigkeit der Widerklage an einer fehlenden weitergehenden rechtlichen Bedeutung.

Nichtsdestotrotz ergriff der BGH die Gelegenheit, sich auch in der Sache zu äußern: Er stellte klar, dass wesentlicher Gesichtspunkt für ein Mitwirkungsverbot die Möglichkeit sei, auf das Verfahren und die Entscheidung Einfluss zu nehmen. Eine abstrakte Möglichkeit der Einflussnahme genüge nicht, um die Nichtigkeitsfolge auszulösen. Dies widerspräche der Wertung des Gesetzgebers, kommunale Eigenbetriebe am Wettbewerb zu beteiligen. Allerdings bestünde durch die gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter bei der Gemeinde ein Interessenkonflikt. Daraus ergebe sich das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung von Vergabestelle und Bieter, dass durch eine entsprechende Trennung in der Gemeindeverwaltung umgesetzt werden könne. Auch sei bei den verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen auf die Einhaltung des Diskriminierungsverbots und Neutralitätsgebots zu achten.

Der BGH differenzierte zwischen der bloßen Teilnahme an der abschließenden Beschlussfassung und der Teilnahme am vorgelagerten Verfahren: Halte die Gemeinde die oben genannten Anforderung ein, folge allein aus der Teilnahme eines vom Mitwirkungsverbot betroffenen Gemeinderats an dem abschließenden Beschluss keine unbillige Behinderung. Letztere käme nur in Betracht, wenn die konkrete Möglichkeit feststehe, dass das Doppelmandat die Vergabe beeinflusst habe.

Sei allerdings ein vom Mitwirkungsverbot betroffener Gemeinderat im vorgelagerten Verfahren – insbesondere bei Bestimmung und Ausgestaltung der Vergabekriterien – tätig geworden, könne eine unbillige Behinderung bereits vorliegen, wenn die Ausgestaltung eine Einflussnahme im Vorfeld eröffnet habe. Auch konkrete Handlungen des einzelnen Gemeinderats im Vorfeld könnten eine Einflussnahme möglich erscheinen lassen.

Dabei habe grundsätzlich der Bewerber, der eine unbillige Benachteiligung geltend macht, diese darzulegen und zu beweisen. Im Fall einer Beteiligung über die abschließende Beschlussfassung hinaus habe jedoch die Gemeinde darzulegen und zu beweisen, dass weder ein Interessenkonflikt bestand noch sich die konkrete Tätigkeit auf die Entscheidung ausgewirkt habe.

Dieser Sachverhalt zum Thema Konzessionsvergabe bildet den Abschluss der Blogbeitrag-Reihe.

Für Fragen diesbezüglich stehen wir Ihnen gern weiterhin zur Verfügung.

 

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