Konzessionen (Teil 5): KG Berlin zur Akteneinsicht und gerichtlicher Nachprüfbarkeit

Das KG Berlin hat sich in seinem Urteil vom 24. September 2020 (Az. 2 U 93/19.EnWG) unter anderem mit dem Zeitpunkt der Rüge von Rechtsverletzungen, dem Umfang von Akteneinsicht und gerichtlicher Kontrolle sowie den Konzeptanforderungen für Newcomer beschäftigt.

Das Gericht stellte dabei fest, dass Rügen, die auf Rechtsverletzungen aus der Bekanntmachung der Gemeinde nach § 46 Abs. 3 S. 1, 2 EnWG oder aus der Mitteilung der Auswahlkriterien nach § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG gründen, auch in der jeweiligen Verfahrensphase geltend gemacht werden müssen. Es sei daher zu spät, solche Rechtsverletzungen erst nach der Information über die Auswahlentscheidungen nach § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG geltend zu machen. Dies solle dazu dienen, die Gemeinde zu entlasten. Es entspreche dem Gesetzeszweck der Präklusion, Streitigkeiten innerhalb der einzelnen Verfahrensphasen komprimiert zu lösen. Gerichte müssten sich mit allen gerügten Rechtsverletzungen auseinandersetzen, die diese letzte Verfahrensphase betreffen – auch, wenn bereits aus einzelnen Rügen ein vergabeerhebliches Hindernis festzustellen sei. Der Gesetzgeber wolle den Prozess beschleunigen und komprimieren. Dies sei aber nicht möglich, wenn die Beteiligten eines Konzessionsverfahrens hinsichtlich einiger erhobener Rügen im Unklaren blieben. Der Gemeinde würde dadurch sonst die Möglichkeit verwehrt, das Konzessionsverfahren gegebenenfalls anzupassen.

Im Übrigen könne auch eine unzureichende Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 S. 1 EnWG eine isolierte Rüge darstellen. Die vorgenannte Regelung enthalte das Transparenzgebot, welches gebieten könne, den unterlegenen Bietern Einsicht in das obsiegende Angebot zu gewähren – jedenfalls, wenn es sich um einen Konzeptwettbewerb mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode handle, sich die Kenntnisse nicht zuverlässig aus der Angebotsauswertung ergeben und keine vorrangigen Bertriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse offenbart werden. Andererseits sieht das Gericht die Akteneinsicht auf die Unterlagen begrenzt, die für eine Überprüfung der Auswahlentscheidung erforderlich sind, mithin nicht deren Vorfeld, insbesondere die vorherigen Phasen des Verfahrens, betreffen. Ebenso vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen seien für die Auswahlentscheidung nicht relevante Angebote von Mitbewerbern sowie die interne Dokumentation sowie Korrespondenz zwischen Verwaltung mit ihren Beratern. Dies ergebe sich aus der Gesetzesbegründung: Ein unterlegener Bieter solle Informationen über sämtliche Tatsachen erhalten, die eine Verletzung in seinen Rechten begründen könnten – Gegenstand einer Rüge sei aber eine Rechtsverletzung im Rahmen der Auswahlentscheidung, wie § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG zeige. Auch das gestufte Rügepräklusionssystem spreche dafür, weil die Rechtsverletzungen aus den ersten beiden vorbereitenden Phasen nicht mehr gegen die Auswahlentscheidung erhoben werden könnten.

Schließlich hatte das Gericht noch eine gute Nachricht für Newcomer im Konzessionsverfahren: Es könne nicht von einem Newcomer verlangt werden, ein Konzept einzureichen, das unmittelbar realisierbar und keinerlei Fragen oder Bedingungen offenlasse. Es genüge, ein belastbares, plausibles und in sich stimmiges Konzept vorzulegen, dessen Umsetzung zugesichert worden sei und keine objektiv begründeten Zweifel aufwerfe. Natürlich müsse ein Netzbetreiber die erforderliche Eignung nach § 4 Abs. 1, 2 EnWG haben und daher personell, technisch, wirtschaftlich leistungsfähig und zuverlässig sein. Da das Genehmigungsverfahren nach § 4 Abs. 1 S. 2 EnWG zeitlich aber nach Abschluss des Konzessionsvertrages stattfinde, genüge es, wenn die Genehmigung erst zum Zeitpunkt der Vertragsausführung vorliege. Es dürften nicht von vornherein Bieter vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, die bislang noch nicht als Netzbetreiber tätig waren. Der Gemeinde komme bei der Prognoseentscheidung, ob das Konzept des Newcomers den Maßstäben entspricht, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.

 

Ihr Ansprechpartner:

RA Björn Jacob

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