Konzessionen (Teil 6): Wieso einstweiliger Rechtsschutz wirklich nur einstweilig ist

Das OLG Schleswig-Holstein hat mit Urteil vom 18. Mai 2020 (Az. 16 U 66/19 Kart) bestätigt, dass die gerichtliche Nachprüfung der Bewertung und Benotung von Konzessionsangeboten über eine bloße Willkürkontrolle hinaus geht. Vielmehr sei ein Nachvollzug und konkreter Durchgang der angeführten Gründe für die Bewertung und Benotung angebracht. Dies führte im vorliegenden Hauptsacheverfahren dazu, dass die Ergebnisse des einstweiligen Rechtsschutzes teilweise nicht bestätigt wurden.

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Gemeinde führte Vergabeverfahren für die Strom- und Gasversorgung durch und wollte sich daran mit einem eigenen Stadtwerke-Unternehmen beteiligen, das noch gegründet werden sollte. Letzteres gewann schließlich auch das Vergabeverfahren. Der Altkonzessionär stellte einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der in zwei Instanzen jedoch abgelehnt wurde. Nachdem die Gemeinde im einstweiligen Rechtsschutz die Rechtmäßigkeit ihrer Vergabeverfahren bestätigt bekommen hatte, unterschrieb sie den Konzessionsvertrag mit dem Neukonzessionär. Daraufhin erhob der Altkonzessionär Feststellungsklage, mit der er die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages bestätigt haben wollte. Der Altkonzessionär rügte dabei unter anderem die Auswahlkriterien und die Bewertungsmethode.

Das OLG stellte abweichend von seiner Beurteilung im einstweiligen Rechtschutzverfahren (wir berichteten in unserem Newsletter Energierecht) fest, dass der abgeschlossene Konzessionsvertrag für den Bereich Strom unwirksam sei. Dagegen hielt das Gericht die Vergabeentscheidung im Bereich Gas im Ergebnis weiterhin für rechtmäßig, weil sich die Fehler nicht auf das Ergebnis ausgewirkt hatten. Es sah nur durchgreifende Mängel in der Bewertung im Bereich Strom.

Zunächst musste sich das Gericht jedoch mit der Frage auseinandersetzen, ob die Feststellungsklage des Altkonzessionärs überhaupt zulässig sei. Die Feststellungsklage behandele die Frage nach dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses. Voraussetzung sei ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses. In diesem Fall sei zu klären, ob die Parteien an die Ergebnisse der Vergabeverfahren gebunden sind.

Da die Gemeinde bereits die Konzessionsverträge geschlossen habe, bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis. Die Entscheidung zu diesem Rechtsverhältnis erstrecke sich auch auf den Übereignungsanspruch, der ein weiteres eigenständiges Rechtsverhältnis darstelle. Hielte man die Feststellungsklage für unzulässig, würde der Altkonzessionär gezwungen, auf die Herausgabeklage warten. Außerdem werde mit der Feststellung, dass der Herausgabeanspruch zwischen dem Altkonzessionär und dem Neukonzessionär nicht bestehe, die Nichtigkeit der Konzessionsverträge nicht rechtskräftig bestätigt. Zwar hatte der BGH in seinem Urteil vom 28. Januar 2020 (Az. EnZR 99/18) eine Zwischenfeststellungsklage als unzulässig abgewiesen, weil in der Hauptsacheentscheidung über den Herausgabeanspruch die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien ausreichend geregelt wurde. Jedoch liege im Vergleich zum BGH-Urteil hier ein anderer Sachverhalt vor: Es handele sich vorliegend nicht um eine Zwischenfeststellungsklage, sondern um einzige Feststellungsklage, die zwei rechtlich relevante Interessen beinhalte.

Hinsichtlich der Nachprüfungstiefe der gerichtlichen Überprüfung kritisierte das OLG deutlich den Lösungsansatz der Vorinstanz (LG Kiel, Urteil v. 21. Juli 2019, Az. HKO 56/18), das eine bloße Willkürkontrolle für ausreichend erachtet hatte. Nach deren Auffassung sollten die Bewertungen und Benotungen der Gemeinde „schon möglich“ sein oder „irgendwie hinkommen“.

Das OLG argumentierte dagegen mit einer Entscheidung des BGH (Entscheidung v. 4. April 2017, Az. X ZB 3/17). Der BGH hatte damals darauf abgestellt, dass in einem Vergabeverfahren die Dokumentation nachvollziehbar sein müsse – also welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welcher Gewichtung in die Benotung eingeflossen seien. Weiterhin hatte der BGH ausgeführt, trotz des Beurteilungsspielraums des öffentlichen Auftraggebers seien die Bewertungsentscheidungen bezüglich der Plausibilität der Notenvergabe überprüfbar. Die Entscheidung des BGH betraf zwar Postdienstleistungen, das OLG war aber der Auffassung, dass diese Erwägungen auf die gemeindliche Vergabe von Wegerechten übertragbar seien. Bewertung und Benotung seien nur dann hinreichend nachvollziehbar und plausibel, wenn sie im konkreten Durchgang und Nachvollzug der angeführten Gründe als „inhaltlich billigenswert“ erscheinen – also mit guten Gründen bejaht werden können. Letztendlich müsse das Vorgehen der Gemeinde „gut vertretbar“ sein (Stichwort: „Nachvollziehbarkeit“). Dies schränke den Prüfungsmaßstab allerdings nicht weiter ein, denn ein solcher inhaltlicher Nachvollzug erkenne an, dass es bei Beurteilungsentscheidungen nicht immer eine richtige Lösung gibt. Ein Auftraggeber genüge den Anforderungen an Nachvollziehbarkeit und Plausibilität, wenn er die Inhalte der Angebote in transparenter Weise gegenüberstellt und die für seine Entscheidung maßgeblichen Punkte nachvollziehbar darstellt.

Zum Nachvollzug sei es aber nicht unbedingt notwendig, die Angebote des konkurrierenden Bieters zu einem bestimmten Kriterium vorzulegen. Es könne bereits ein Auswertungsvermerk genügen, der die Angebotsinhalte hinreichend dokumentiert und die Bewertung nachvollziehbar macht. Diese Ausführungen betreffen allerdings das alte Recht. Inwiefern sie auf das neue Recht angesichts des ausdrücklichen Akteneinsichtsrechts übertragen werden können, ist fraglich.

Der Klägerin wurde darüber hinaus ein Anspruch auf Übernahme eines Teils der Kosten des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Beklagte zugesprochen. Die Rechtskraft der Kostengrundentscheidung bzw. der Kostenfestsetzungsbeschlüsse aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren stünde einer erneuten gerichtlichen Überprüfung nicht entgegen. Eine prozessuale Kostenentscheidung sei nicht erschöpfend.  Vielmehr bestünde noch Raum für die Durchsetzung materiell-rechtlicher Ansprüche auf Kostenerstattung etwa aus Vertrag, wegen Verzuges oder aus unerlaubter Handlung. Allerdings sei ein veränderter Sachverhalt Voraussetzung dafür, dass der dieser erneut zur Nachprüfung gestellt werde und in seinen kostenrechtlichen Auswirkungen materiell-rechtlich beurteilt werde. Hierzu stellte das Gericht fest, dass sich im vorliegenden Fall zwei tatsächliche Umstände verändert hätten, weil zwei Bewertungen der Beklagten nunmehr anders zu beurteilen waren. Daraus folge eine abweichende Einschätzung gegenüber dem einstweiligen Verfügungsverfahren. Unter sonst gleichen Bedingungen hätten diese Umstände bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren dazu geführt, dass der Altkonzessionär mit seinem Angebot überlegen gewesen wäre.

Ihr Ansprechpartner:

RA Björn Jacob

Hinterlassen Sie einen Kommentar

Ihre E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.

/* */