Unzulässigkeit von Doppelmandaten bei der Vergabe von Energiekonzessionen

Das OLG Naumburg hat mit Urteil vom 21.09.2018 (Az.: 7 U 33/17) über die Unzulässigkeit sog. Doppelmandate entschieden. Zudem enthält das Urteil auch Ausführungen zur Einwendungspräklusion (nach alter Rechtslage) sowie zu Darlegungs- und Beweislastfragen.

  1. Die Grundproblematik

Werden im Rahmen von Konzessionsverfahren Bieter dadurch diskriminiert, dass ein bestimmter Bieter einen Informationsvorsprung hatte, müssen die Konzessionsvergabeverfahren, die sich oftmals über einen mehr­jährigen Zeitraum erstrecken können, auf­gehoben und neu durchgeführt werden. Betroffene Kommunen sollten daher – mög­lichst noch vor Beginn des Verfahrens – da­für Sorge tragen, dass Aufsichtsratsmandat, Ratsmitgliedschaft und möglicherweise vor­handene andere Funktionen organisatorisch und informatorisch getrennt werden.

Diese Auffassung wird nunmehr auch ausdrücklich vom OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 21. September 2018 geteilt: Aus dem Neutralitätsgebot folge insbesondere das Gebot einer „ausreichenden personellen und organisatorischen Trennung“ zwischen Vergabestelle einerseits und Verfahrensbewerber andererseits. Die – weniger strengen – kommunalrechtlichen Befangenheitsvorschriften der Länder, die den Schutz der Interessen der Gemeinden bezweckten, griffen hier nur bedingt, da das konzessionsrechtliche Neutralitätsgebot der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbes bei der Konzessionsvergabe, mithin des Schutzes der Interessen der Bewerber, diene. Aufgrund des „anderen normativer Schutzzweck“ stünden die Regelungen der §§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1 EnWG neben den kommunalrechtlichen, wie § 20 SächsGemO.

Kommunalen Vergabestellen ist daher zu raten, bereits vor Beginn der Konzessionsverfahren eine hinreichende personelle und organisatorische Trennung etwa von Ratsmitgliedschaft und Aufsichtsratsmandat sicherzustellen, da Neutralitätsverstöße in bereits frühen Verfahrensstadien das Konzessionsverfahren auch im Nachhinein angreifbar machen können.

Verstöße gegen das Neutralitätsgebot lägen nach Auffassung des Gerichts nicht nur in der fehlenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen Vergabestelle und des Bewerbers im Rahmen der Vergabeentscheidung; Neutralitätsverstöße kämen auch dadurch in Betracht, dass Stadträte, die zugleich einem Organ des kommunalen Bewerbers angehören, im Vorfeld „in sonstiger Weise am Auswahlverfahren mitwirken“, etwa durch die Teilnahme an vorbereitenden Gesprächen oder Ausschutzsitzungen.

Eine Lösung dieser Problematik hat mit der Errichtung sogenannter „Chinese Walls“ Einzug in energiewirt­schaftliche Konzessionsvergabeverfahren ge­halten. Der kommunale Entscheidungsträger nimmt entweder das Aufsichtsratsmandat oder aber die Ratsmitgliedschaft jedenfalls im Hinblick auf das Verfahren nicht wahr. Dabei handelt es sich um eine Entscheidung, die von vielen Aspekten des Einzelfalls abhängt.

Das OLG Naumburg bezieht sich in seinen Ausführungen im Übrigen nicht nur auf kommunale Mandatsträger, sondern auch auf von der Verwaltung beauftragte Dienstleister, wie Berater. Auch diese unterlägen dem Neutralitätsgebot. Daher sei hinsichtlich dieser ebenso sicherzustellen, dass natürliche Personen im Vergabeverfahren nicht sowohl als Beauftragte des Auftraggebers als auch beratend oder sonst unterstützend für einen Bewerber tätig sind.

Wichtig ist in jedem Fall, dass sich die kommunale Vergabestelle vor Beginn des Vergabeverfahrens über die unterschiedlichen Handlungsoptionen aufklären lässt: Fehler in der Frühphase des Vergabeverfahrens können auch noch später nachwirken und das Verfahren insgesamt angreifbar machen.

 

  1. Ausführungen zur Präklusion bzw. zu Darlegung- und Beweislastfragen

Das OLG Naumburg hatte zudem darüber zu entscheiden, ob der unterlegene Bieter mit seinen Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit des Verfahrens präkludiert war. Zwar hatte der Bieter Rechtsmittel gegen die Vergabeentscheidung eingelegt und beantragt, der Stadt einstweilig einen Vertragsschluss mit anderen Bietern zu untersagen. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wurde jedoch von der Vorinstanz rechtskräftig zurückgewiesen, ohne dass der Bieter gegen diese Entscheidung Rechtsmittel einlegte.

Dies hindere – so das OLG Naumburg – einen unterlegenen Bieter jedoch nicht daran, die Rechtswidrigkeit des Verfahrens und Nichtigkeit des Vertragsschlusses im Wege der sog. Zwischenfeststellungsklage als Widerklage gegen eine Herausgabeklage des Neukonzessionärs prüfen und feststellen zu lassen, obwohl die Entscheidung der im einstweiligen Rechtsschutz rechtskräftig geworden ist. Das OLG beruft sich hier unmittelbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass eine Präklusion nach alter Rechtslage dann eintreten könne, wenn alle diskriminierten Bieter um die Konzession „ausreichend Gelegenheit“ hatten, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzten. Der Verzicht auf Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Vorinstanz begründe in dem konkreten Fall jedoch keine Präklusion, da die Stadt und der obsiegende Bieter unmittelbar nach Entscheidung der Vorinstanz einen Wegenutzungsvertrag unterzeichneten. Ferner wurde dem unterlegenen Bieter nur unzureichend Akteneinsicht gewährt, so dass er sich jedenfalls inhaltlich kaum gegen die Vergabeentscheidung zur Wehr setzen konnte. Der unterlegene Bieter sei quasi vor vollendete Tatsachen gestellt worden und die Vergabeentscheidung sei jedenfalls im einstweiligen Verfügungsverfahren gerichtlich nicht mehr nachprüfbar, ohne dass dem Hauptsacheverfahren vorgegriffen würde.

Diese Problematik dürfte sich – auch nach Auffassung des OLG Naumburg – durch die Novellierung der §§ 46 ff. EnWG und das mit der Novellierung neu geregelte Rügeregime des § 47 EnWG allerdings erledigt haben und mithin nur noch vermeintlich rechtswidrige Konzessionsverfahren betreffen, die vor der Einfügung des § 47 EnWG n.F. beendet worden sind.

Weitere Ausführungen finden sich in der Entscheidung auch zum Thema der Darlegungs- und Beweislast. Trägt der unterlegene Bieter substantiiert und schlüssig vor, dass Ratsmitglieder Interessen eines Bieters wahrgenommen haben und auch an der Ratsentscheidung mitgewirkt haben, so genügt es nach Auffassung des OLG Naumburg auf Seiten der Vergabestelle nicht, eine derartige Doppelfunktion lediglich mit Nichtwissen zu bestreiten.

Gegen das Urteil des OLG Naumburg wurde Revision eingelegt, so dass sich der Bundesgerichtshof abschließend mit den vielfältigen aufgeworfenen Fragen beschäftigen wird. Eine Klärung insbesondere mit Blick auf eine mögliche Befangenheit durch Doppelmandate ist, vor dem Hintergrund der möglichst rechtssicheren Ausgestaltung der Konzessionsvergabeverfahren, jedenfalls wünschenswert.

 

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