Änderung des § 302 AktG, Gefahr für Ergebnisabführungsverträge?

Durch das Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetzes vom 22. Dezember 2020 wurde der Wortlaut des § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG geändert. Die Regelung ist am 1. Januar 2021 in Kraft getreten. Dies kann Auswirkungen auf die Wirksamkeit von Ergebnisabführungsverträgen (EAV) haben, da § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG eine Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft voraussetzt, dass im EAV eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung vereinbart wird (sog. dynamischer Verweis). Diese Anforderung gilt für EAV, die nach dem 26. Februar 2013 abgeschlossen oder geändert wurden. Für Alt-EAV konnte durch Wiedergabe des Inhalts der Vorschriften des Aktiengesetzes die Voraussetzungen erfüllt werden (sog. statischer Verweis auf § 302 AktG).

Der BFH hat demgegenüber mit Urteil vom 10. Mai 2017, I R 93/15, zu § 302 Abs. 4 AktG entschieden, dass bei einem statischen Verweis eine Anpassung des ursprünglichen EAV zu erfolgen hat. Dies würde bedeuten, dass es zu einem Anpassungsbedarf im Hinblick auf einen Alt-EAV in folgenden Fällen kommen kann:

  • EAV mit einer GmbH als Organgesellschaft
  • EAV vor dem 27. Februar 2013 abgeschlossen und letztmalig geändert (sog. Alt-EAV)
  • EAV enthält keinen dynamischen Verweis auf § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung

Derzeit ist unklar, inwieweit das BMF eine gesetzgeberische oder verwaltungsseitige Regelung zu der Thematik plant. Es könnte aber dazu führen, dass die Notwendigkeit entsteht, Alt-Verträge dergestalt anzupassen, dass

  • ein vollständig dynamischer Verweis auf § 302 AktG aufzunehmen ist, der den Anforderungen von § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG in seiner aktuellen Fassung entspricht,
  • sämtliche statische Verweise auf oder Zitate von § 302 AktG aus dem EAV zu streichen sind, die sich häufig im Rahmen der Gewinnabführungsvereinbarung finden,
  • aus Vorsichtsgründen eine neue Mindestvertragslaufzeit vereinbart werden sollte.

Die Anpassung des EAV muss im Wege einer Vertragsänderung i.S.d. § 295 AktG erfolgen, damit die Änderung der Verlustübernahme schon auf das laufende Geschäftsjahr wirken kann.

Wir sind gern bereit, Sie bei entsprechenden Überlegungen zu unterstützen.

Ihr Ansprechpartner: 

Ralf Reimann

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