Die konkrete Ausgestaltung des deutschen Regulierungsrechts ist nach Auffassung des EuGH europarechtswidrig

Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat mit Urteil vom 2. September 2021 im Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland (Rechtssache C-718/18) nunmehr entschieden und festgestellt, dass die Vorschriften der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie (RL 2009/72/EG) und der Erdgasbinnenmarktrichtlinie (RL 2009/73/EG) lediglich defizitär umgesetzt worden seien. Insbesondere die nationale Regulierungsbehörde sei nicht hinreichend unabhängig, ebenfalls sei ihre ausschließliche Zuständigkeit durch die im nationalen Recht getroffene Ausgestaltung verletzt. Der EuGH bestätigt damit die Auffassung des Generalanwalts im Rahmen seiner Schlussanträge vom 14. Januar 2021.

Die Entscheidung in dem Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik wurde bereits mit Spannung erwartet. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass diese nunmehr auf lange Sicht zu einer weitergehenden Umgestaltung des deutschen Regulierungssystems führen kann und auch wohl in weiten Teilen wird. Alle der vier im Vertragsverletzungsverfahren gegenständlichen Rügen wurden dabei zu Lasten der Bundesrepublik entschieden und eine Vertragsverletzung festgestellt. Über den bisherigen Verfahrensgang und die möglichen Auswirkungen des Vertragsverletzungsverfahrens hatten wir bereits im Rahmen unser bisherigen Newsletter vom 13. und 22. Januar 2021 berichtet.

 

Verletzung der ausschließlichen Zuständigkeit der nationalen Regulierungsbehörde

Besonders schwer wiegt die im Ergebnis getroffene Feststellung des EuGH, dass die nationale Ausgestaltung der normativen Regulierung auf Grundlage von § 24 EnWG und der auf dieser Basis erlassenen Rechtsverordnungen die nach der Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarktrichtlinie geforderte Zuständigkeit und Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden verletzt.

Die in § 24 EnWG vorgesehene Verordnungsermächtigung stellt die Basis der normativen Regulierung dar. Sie ermöglicht es der Bundesregierung, mit Zustimmung des Bundesrates im Verordnungswege den diesbezüglich relevanten Rechtsrahmen zu bestimmen. Sie ist damit Grundlage insbesondere für die ARegV, StromNEV und GasNEV wie auch für die StromNZV, GasNZV sowie weitere Verordnungen.

Nach Auffassung des EuGH stellt die in § 24 EnWG getroffene Zuständigkeitszuschreibung auf die Bundesregierung einen Verstoß gegen die im Rahmen der Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarktrichtlinie vorgesehenen Regelungen dar. Die im Rahmen der Binnenmarktrichtlinien durch eine ausschließliche Zuständigkeit vorgesehene Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde wird damit unzulässig beschränkt. Die nationale Regulierungsbehörde hat ihre Zuständigkeit vielmehr vollkommen unabhängig von öffentlichen Einrichtungen bzw. politischen Stellen auszuüben. Nur auf diesem Wege ist eine unparteiische und nicht diskriminierende Entscheidung durch diese sichergestellt.

 

Weitergehende Umgestaltung des Regulierungssystems zu erwarten

Die vorgesehene Entscheidung des EuGH ist für das bisherig etablierte System der normativen Regulierung und die in diesem Zusammenhang erlassenen Verordnungen von schwerwiegender Bedeutung. Der EuGH besitzt zwar keine Kompetenz, die nationalen Regelungen unmittelbar selbst zu verwerfen, jedoch ist die Bundesrepublik Deutschland nunmehr in der Pflicht, die vom EuGH festgestellten Verstöße abzustellen und alle hierfür erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Es bedarf hierfür einer weitergehenden Umgestaltung des Regulierungssystems – und damit insbesondere der bislang in § 24 EnWG vorgesehenen Verordnungsermächtigung und auf dieser Basis erlassenen Verordnungen.

Wie diese Umgestaltung des Regulierungssystems letztlich aussehen wird, wird sich zukünftig zeigen. Sie ist insgesamt als große Herausforderung für den Gesetzgeber zu begreifen. Dies gilt einerseits vor dem Hintergrund, dass der EuGH im Rahmen seines Urteils eine absolute und totale Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde fordert – vor allem gegenüber politischen Stellen. Andererseits muss die Ausgestaltung auch dem im nationalen Verfassungsrecht verankerten Demokratieprinzip hinreichend Rechnung tragen. Die im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens seitens der Bundesrepublik unter Berufung auf das Demokratieprinzip vorgebrachten Argumente hielt der EuGH (gleichwohl) nicht für überzeugend.

Fortgeltung bisheriger Regelung in der Übergangsphase?

Letztlich ist zu beachten, dass nationale Behörden und Gerichte aufgrund des EuGH-Urteils nunmehr zwar generell dem Verbot unterliegen, die für unionsrechtswidrig erkannten Regelungen anzuwenden, zugleich kommt auch eine unmittelbare Anwendung der Richtlinienvorschriften grundsätzlich nicht in Betracht. Nach Auffassung des BGH im Rahmen seines Beschlusses vom 8. Oktober 2019 (Az. EnVR 58/18) seien die bisherigen nationalen Regelungen im Falle der – nunmehr seitens des EuGH tatsächlich festgestellten – Unionsrechtswidrigkeit jedoch zunächst sogar weiter anzuwenden, bis es zu einer entsprechenden Korrektur der gesetzlichen Regelung komme. Diese ist wiederum nur mit Wirkung für die Zukunft zu erwarten.

Auch die Bundesnetzagentur sieht laut ihrer kürzlich ergangenen Pressemitteilung zur EuGH-Entscheidung keinen Raum für eine unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinienvorschriften und kündigt – im Einklang mit dem BGH – eine Weiteranwendung des bislang geltenden deutschen Rechts für den Übergangszeitraum auf Grundlage ihrer bisherigen Spruchpraxis an.

 

Zukünftige Rechtsschutzmöglichkeiten – Handlungsbedarf für Netzbetreiber?

Abzuwarten bleibt zunächst, wie die neue Ausgestaltung des Regulierungssystems ausfallen wird und welche Rechtsschutzmöglichkeiten der Gesetzgeber insbesondere für die jeweils betroffenen Netzbetreiber vorsieht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der zuletzt ergangenen Rechtsprechung des BGH im Regulierungsbereich, welche der zuständigen Regulierungsbehörde ein sehr weites regulatorisches und methodisches Ermessen einräumt.

Vor dem Hintergrund der bislang noch unklaren Aus- und Neugestaltung des Regulierungssystems und der zugleich angekündigten (zumindest vorübergehenden) Beibehaltung der bisherigen Regulierungspraxis durch die Bundesnetzagentur möchten wir auf den strategischen Ansatz einer vorsorglichen Beschwerdeeinlegung bezüglich der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die vierte Regulierungsperiode und unser diesbezügliches Angebot hinweisen. Melden Sie sich bei Interesse gerne und wir senden Ihnen ein individuelles Angebot. Je nachdem wie Gesetzgeber und auch die Bundesnetzagentur auf lange Sicht reagieren werden, ist eine vorsorgliche Beschwerdeeinlegung im Falle einer zeitnahen Festsetzung der Eigenkapitalzinssätze empfehlenswert.

 

Entscheidung des EuGH zu den weiteren Rügen der Kommission

Im Rahmen seines Urteils vom 2. September 2021 hat der EuGH jedoch nicht nur im Hinblick auf die Zuständigkeit und Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde eine Vertragsverletzung festgestellt. Auch hinsichtlich der drei weiteren seitens der Kommission vorgebrachten Rügen stellt der EuGH eine Vertragsverletzung fest:

So ist auch der im Rahmen der Richtlinien vorgesehene Begriff des vertikalintegrierten Unternehmens nicht ausreichend umgesetzt worden. Die in § 3 Nr. 38 EnWG diesbezüglich bereitgehaltene Definition beschränkt sich europarechtswidrig auf in der Union tätige Unternehmen. Der Begriff sei vielmehr weit auszulegen und erfasst daher auch Tätigkeiten, die außerhalb des Unionsgebiets ausgeübt werden.

Ebenfalls sind die in § 10c Abs. 2 und 6 EnWG enthaltenen Karenzvorschriften europarechtswidrig ausgestaltet, weil sie die Vorgaben im Rahmen der Richtlinien nicht hinreichend umsetzen und bei vertikalintegrierten Unternehmen eine unzulässige Beschränkung auf ausschließlich energiesektorbezogene Tätigkeit vorsehen.

Überdies ordnet der EuGH auch die in § 10c Abs. 4 EnWG statuierte Ausgestaltung der Pflicht zum Verkauf von Anteilen an vertikalintegrierten Unternehmen als europarechtswidrig ein. Diese Vorschrift sieht eine unzulässige Beschränkung auf die Unternehmensleitung vor. Ausweislich der zugrunde liegenden Richtlinien ist es hingegen jeglichen Beschäftigten der vertikalintegrierten Unternehmen grundsätzlich untersagt, entsprechende direkte oder indirekte Beteiligungen an Unternehmensteilen zu halten oder finanzielle Zuwendungen von diesen zu erhalten.

 

Fazit

Die Entscheidung des EuGH lässt weitergehende Änderung im deutschen Regulierungssystem zumindest auf lange Sicht erwarten. Vorübergehend dürften ausweislich der bisherigen Rechtsprechung des BGH wie auch der Verlautbarungen der Bundesnetzagentur die Veränderungen noch gering ausfallen und zunächst vielmehr an der bisherigen Praxis grundsätzlich festgehalten werden. Die anstehende Veränderung des Regulierungssystems sollte im Rahmen künftiger unternehmerischer Entscheidungen jedoch genau berücksichtigt werden. Gerne bieten wir Ihnen an, Sie bei der Einschätzung der sich voraussichtlich ergebenden Auswirkungen zu unterstützen. Auch wenn Vieles von den nun zu erwartenden gesetzlichen konkreten Anpassungen abhängt, sollten die sich abzeichnende Fragestellungen ab sofort bei den anstehenden unternehmerischen Entscheidungen berücksichtigt werden. Wenn Sie an einer näherer Erörterung der Situation Interesse haben, stehen Ihnen Peter Mussaeus, Dominik Martel und Dr. Julien Lamott gerne zur Verfügung. Zudem werden wir Sie selbstverständlich gerne unterrichten, sobald sich die Neugestaltung des Regulierungssystems konkret abzeichnen.

Wir verweisen bezüglich möglicher Folgen der nunmehr ergangenen EuGH-Entscheidung zudem auf unsere bisherigen Ausführungen im Rahmen des Newsletterartikels vom 13. Januar 2021 (Legal News Energierecht, Ausgabe 1/2021; ebenfalls abrufbar als hier verlinkter Blogbeitrag).

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