Konzessionen (Teil 11): OLG Stuttgart bestätigt eingeschränkte Akteneinsicht bei Ausschluss aus dem Konzessionsverfahren wegen Wettbewerbsverstößen

Das OLG Stuttgart hat mit Urteil vom 5. August 2021 (Az. 2 U 71/21) die Berufung gegen das Urteil des LG Stuttgart (Az. 11 O 398/20 – wir berichteten) in einem Rechtsstreit über den Umfang eines Akteneinsichtsrechts nach dem Ausschluss aus dem Konzessionsverfahren wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb zurückgewiesen. Im Ergebnis käme in einem solchen Fall nur eine Akteneinsicht in dem Umfang, wie er zur Überprüfung der Ausschlussentscheidung erforderlich sei, in Betracht.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Nach Abgabe der verbindlichen Angebote hatte die verfahrensleitende Stelle der Verfügungsklägerin sowie einem weiteren Bewerber mitgeteilt, dass zwischen ihren Angeboten erhebliche Übereinstimmungen festgestellt worden seien. Aufgrund der zudem bestehenden gesellschaftlichen und personellen Verbindungen entschied die verfügungsbeklagte Stadt nach Anhörung der betroffenen Bewerber, diese vom Konzessionsverfahren wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs auszuschließen. Auch wenn § 47 EnWG dem Wortlaut nach nur ein Akteneinsichtsrecht unterlegener Bewerber nach einer Auswahlentscheidung der Gemeinde vorsieht, räumte sie den betroffenen Bewerbern vorsichtshalber ein solches ein, allerdings nur hinsichtlich der Ihrer Auffassung nach für die Ausschlussentscheidung relevanten Unterlagen. Hiervon ausgenommen waren insbesondere die Angebote dritter Bewerber.

Keine isolierte Überprüfung der Akteneinsicht

Die Verfügungsklägerin rügte den Umfang der Akteneinsicht, jedoch nicht die Ausschlussentscheidung an sich, und beantragte nach Nicht-Abhilfe durch die Gemeinde den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Sie machte geltend, dass ihr auch bei einem Ausschluss vom Verfahren eine uneingeschränkte Akteneinsicht zustünde. Das OLG schloss sich nun der Entscheidung des LG an, wonach ein isoliertes Vorgehen gegen eine nicht oder unzureichend gewährte Akteneinsicht nicht möglich ist, da der unterlegene Bieter immer stattdessen auch die fehlende Transparenz des Verfahrens rügen könne mit der Begründung, dass er die Auswahlentscheidung anhand der gewährten Akteneinsicht nicht nachvollziehen könne. Habe seine Rüge Erfolg, so erhielte er Akteneinsicht und könne danach innerhalb von 30 Tagen die sich aus der Akteneinsicht ergebenden Rechtsverletzungen rügen (§ 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG). Habe die Rüge keinen Erfolg, wäre sie endgültig erledigt. Da der unterlegene Bieter somit sogleich gegen die getroffene Entscheidung vorgehen könne, sei für die Zulassung eines isolierten Antrags auf Akteneinsicht kein Rechtsschutzbedürfnis erkennbar.

Akteneinsicht nur eingeschränkt

Darüber hinaus hat das OLG aber auch einen Verfügungsanspruch verneint. Bei einer Aus-schlussentscheidung aufgrund eines Wettbewerbsverstoßes sei die Regelung zur Akteneinsicht in § 47 Abs. 3 EnWG – wenn überhaupt – allenfalls analog anzuwenden. Insofern bestünde auch ein solches Akteneinsichtsrecht nicht im selben Umfange, sondern nur soweit, wie er zur Überprüfung der Ausschlussentscheidung erforderlich sei. Insofern sei hier der Einblick in die Angebote der betroffenen Bewerber ausreichend gewesen, auf deren Grundlage die Verfügungsbeklagte den Schluss auf einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs gezogen habe. Nicht erforderlich sei es, der Verfügungsklägerin auch Einsicht in die interne Dokumentation der Verfügungsbeklagten zur Vorbereitung des Ausschlusses der Verfügungsklägerin einschließlich der Vorbereitung und Fassung des Gemeinderatsbeschlusses zu geben. Denn für den Ausschluss sei allein maßgeblich, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs vorlag Ob und mit welchen Erwägungen die Verfügungsbeklagte dies intern vorbereitet habe, spiele dabei keine Rolle.

Ansprechpartner: 

Björn Jacob

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