Konzessionen (Teil 9): BGH verurteilt das Land Berlin zur Annahme des GASAG-Angebots auf die Gaskonzession

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 9. März 2021 (Az. KZR 55/19) das Land Berlin dazu verurteilt, das Angebot der Netzgesellschaft der GASAG AG für den Konzessionsvertrag für das Stadtgebiet anzunehmen. Damit weicht der BGH deutlich von den Entscheidungen der Vorinstanz und aus anderen Rechtsstreiten um Konzessionen ab, in denen Gerichte bisher regelmäßig nur die erneute Durchführung des Konzessionsverfahrens ganz oder zum Teil verlangten.

Die GASAG war Inhaberin der bis Ende 2013 laufenden Konzession zur Nutzung des Berliner Gasversorgungsnetzes, dessen Eigentümerin sie ist. In dem Ende 2011 eingeleiteten Verfahren zur Neuvergabe der Konzession gaben nur ein im März 2011 von der Senatsverwaltung für Finanzen neu geschaffener Landesbetrieb und der GASAG-Konzern abschließende Angebote ab. Nach Auswertung der Angebote stimmte der Senat von Berlin am 24. Juni 2014 dem Vorschlag der Senatsverwaltung für Finanzen zu, den Zuschlag dem Landesbetrieb zu erteilen. Die Netzgesellschaft klagte auf Erteilung der Konzession durch Annahme ihres Angebots. Dieser Antrag hatte beim Landgericht keinen Erfolg. Auf einen Hilfsantrag der Klägerin hat das Landgericht dem Land Berlin jedoch untersagt, die Konzession an den Landesbetrieb zu vergeben. Das Kammergericht hat die erstinstanzliche Entscheidung im Berufungsverfahren bestätigt (Urteil vom 4. April 2019, Az. 2 U 5/15 Kart). Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision hat die Netzgesellschaft den Antrag auf Annahme ihres Angebots weiterverfolgt, während sich das Land Berlin mit der Anschlussrevision gegen seine Verurteilung nach dem Hilfsantrag gewandt hat.

Das LG und das KG hatten festgestellt, dass das Land Berlin im Rahmen des Konzessionsverfahren zum einen gegen das Neutralitätsgebot verstoßen hatte, zum anderen aber auch materielle Fehler im Konzessionsverfahren begangen hatte. Eine Verpflichtung zum Ausschluss des Landesbetriebs vom Konzessionsverfahren aufgrund nicht rechtzeitig eingereichter Unterlagen zur Finanzierung mit der Folge, dass die Netzgesellschaft als einziger verbleibender Bewerber zu bezuschlagen sei, sahen beide Gerichte nicht. Eine entsprechende Anforderung in den Vergabeunterlagen sei nicht drittschützend. Darüber hinaus sei das Verfahren aufgrund der vorgenannten Fehler bereits in einen noch früheren Stand zurückzuversetzen.

Der BGH hat in diesem Falle im Hinblick darauf, dass der Landesbetrieb zugleich derjenige Bewerber war, zu dessen potentiellen Gunsten das Land Berlin das Neutralitätsgebot verletzt hatte, keinen Spielraum mehr für eine Rückversetzung des Konzessionsverfahrens gesehen. Der Pressemitteilung ohne nähere Begründung ist zu entnehmen, dass der BGH offenbar der Auffassung ist, dass der Landesbetrieb ohnehin auszuschließen gewesen sei und daher – im Sinne einer überholenden Kausalität – eine Zurückversetzung unzulässig sei. Dabei stellt der BGH auch auf die Verpflichtung zur regelmäßigen Ausschreibung der Gaskonzession ab und erweckt den Eindruck, als ob der Gaskonzessionsvertrag rückwirkend mit dem Netzbetrieb der GASAG zustande kommen müsste, da er das Land Berlin auf die baldige Kündigungsmöglichkeit (nach 10 Jahren) verweist. Angesichts der Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung sind die Urteilsgründe mit Spannung zu erwarten.

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Björn Jacob

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