OLG Schleswig: Warum die KAV reformiert werden muss und auch Oberlandesgerichte irren können

Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat in seinem Urteil vom 26. Januar 2021 (Az.16 U 125/20) entschieden, dass ein Sondervertragskunde nur dann der Tarifkundenfiktion nach § 2 Abs. 7 Konzessionsabgabenverordnung (KAV) entkommt, wenn seine Leistungswerte vom Netzbetreiber zum Zwecke der Entgeltberechnung ohnehin gemessen werden müssen. Die Revision zum BGH wurde nicht zugelassen.

Nach § 2 Abs. 7 Satz 1 KAV gelten grundsätzlich Stromlieferungen aus dem Niederspannungsnetz konzessionsabgabenrechtlich als Lieferungen an Tarifkunden, es sei denn, die gemessene Leistung des Kunden überschreitet in mindestens zwei Monaten des Abrechnungsjahres 30 Kilowatt und der Jahresverbrauch beträgt mehr als 30.000 Kilowattstunden (kWh). Das bedeutet, dass für diese Stromlieferungen allgemein höhere Konzessionsabgaben erhoben werden dürfen. Historisch war es Aufgabe des Netzbetreibers, die Stromlieferungen beim Abnehmer zu messen; die Leistung wurde in der Regel in Form einer Viertelstundenmessung bestimmt. Eine solche ist nach § 17 Abs. 6 Stromnetzentgeltverordnung erst ab einem Jahresverbrauch von 100.000 kWh für die Ermittlung der Netzentgelte erforderlich.

Mit dem 2. September 2016 ist das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) in Kraft getreten, dass zum einen die Rolle des Messtellenbetreibers von der des Netzbetreibers getrennt und liberalisiert hat und zum anderen einen „Rollout“ von intelligenten Messsystemen vorschreibt. Mittelfristig sind nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 MsbG alle Letztverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mehr als 6.000 kWh mit einem solchen Messsystem, das auch in der Lage sein wird, die Leistung zu messen, auszustatten.

Vor diesem Hintergrund hatte das OLG Schleswig in 2. Instanz zu entscheiden, ob für die Nichtanwendung der Tarifkundenfiktion nur eine Leistungsmessung überhaupt oder eine für die Entgeltabrechnung erforderliche Messung relevant sei. Das OLG hat sich in seinem Urteil darauf festgelegt, dass nur eine für die Entgeltabrechnung erforderliche Messung relevant sein könne, da der Verordnungsgeber in der Begründung zu § 2 Abs. 7 KAV ausgeführt habe, dass die Grenze nur anzuwenden sei, „wenn die vom Kunden beanspruchte Leistung ohnehin gemessen werde. Dabei sei die vom Versorgungsunternehmen allgemein angewendete Leistungsmessung entscheidend, typischerweise also die Viertelstundenmessung“. Trotz des vorgebrachten teilweisen Leerlaufens der Regelung (Grenze: 30.000 kWh; Messung erforderlich für die Entgeltberechnung erst ab 100.000 kWh) und der zwischenzeitlichen rechtlichen Rahmenbedingungen durch das MsbG sah das Gericht als ausgeschlossen an, „eine Anpassung […] gegen den in der Norm ausgedrückten Willen des Verordnungsgebers […], schon gar nicht in der Weise, dass ein absichtsvoll eingefügtes Tatbestandsmerkmal – „gemessen“ im Sinne einer „Messung für die Entgeltberechnung“ – hinweggedacht wird“, vorzunehmen.

Dass das OLG in seiner Argumentation den Eindruck erweckt, die Begründung des Verordnungsgebers sei mit dem Wortlaut gleichzusetzen oder Bestandteil desselben, ist handwerklich unsauber. Das Gericht verwischt hier – bewusst, um eine Auslegung gegen den vermeintlichen Wortlaut einfacher von der Hand weisen zu können? – die Grenzen zwischen grammatischer (nach dem Wortlaut) und teleologischer (nach Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung) Auslegung. Denn der Wortlaut ist eindeutig: Dort findet sich nur das Wort „gemessen“ und dieses ist weiter auslegungsfähig. Dass die Messung zum Zwecke der Entgeltberechnung erforderlich sein soll, entsprach zwar dem ursprünglichen Willen des Verordnungsgebers. Dieser ist nach herrschender Auffassung und Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht allein ausschlaggebend, sondern kommt es vielmehr auf den objektiv in der Norm zum Ausdruck kommenden Zweck an, der sich im Laufe der Zeit auch geändert haben kann. Gerade im Hinblick auf die KAV hat der BGH dazu im Urteil vom 6. November 2012 zu „GAG Ahrensburg“ (Az. KVR 54/11) entschieden, dass der ursprüngliche Wille des Verordnungsgebers angesichts der erheblichen Veränderungen in der Energiewirtschaft durch Liberalisierung und Entflechtung soweit unbeachtlich ist, als er sich nicht ausdrücklich im Wortlaut der Vorschrift widerspiegelt. Die dort streitige Auslegung des § 2 Abs. 6 KAV sei daher entgegen des ursprünglichen Willen des Verordnungsgebers im Rahmen des aktuellen Regelungszusammenhangs, in die sie der Gesetzgeber gestellt habe, auszulegen.

Eine Fortschreibung dieser Rechtsprechung des BGH auch für die hier streitige Frage kann angenommen werden, da ein wesentliches Argument des BGH in der damaligen Rechtsprechung auch die (vermeintliche) Verhinderung der Diskriminierung dritter Lieferanten gegenüber dem Grundversorger war. Auch im Hinblick auf die hier streitige Frage steht die Gefahr einer Diskriminierung im Raum, diesmal der vom Netzbetreiber inzwischen unabhängigen Messstellenbetreiber. Das aktuelle EnWG und seine Nebenbestimmungen sieht eine Vielzahl von Möglichkeiten für die Relevanz der Leistungsmessung und einen verpflichtenden Einbau von Messsystemen, die dazu in der Lage sind, vor, so dass sehr viel dafür spricht, dass es heutzutage nicht mehr allein darauf ankommen kann, ob die Messung für die Entgeltberechnung durch den Netzbetreiber erforderlich ist.

Unabhängig davon, ob man im Ergebnis die Auslegung durch das OLG Schleswig teilt oder ablehnt, liegt der viel erheblichere und erschreckendere Irrtum des OLG in seiner Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen. Nach den vorgetragenen Argumenten, der Tatsache, dass es bereits bei Betrachtung nur weniger Netzbetreiber bereits unterschiedlich gehandhabt wird, der eigenen Erkenntnis des OLG, dass die KAV nicht in ausreichendem Maß an die Entwicklung des Energiewirtschaftsrecht im Allgemeinen angepasst wurde, der dem Gericht vielleicht (?) nicht bekannten Tatsache, dass selbst die Anwendungshilfe „Konzessionen in der Strom- und Gasversorgung“ des BDEW Bundesverbands der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) eine andere Auffassung vertritt, sich auf den Standpunkt zu stellen, dass eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht vorliege, lässt an dem Willen des Senats zur Rechtsfindung zweifeln.

Das OLG führt selbst aus, dass eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und auch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt. Aufgrund des verpflichtenden „Rollouts“ der intelligenten Messsysteme nach MsbG ist eine Vielzahl von Fällen zu erwarten; es gibt offensichtlich unterschiedliche Auslegungen, die in der Branche verbreitet sind; die Interessen verschiedener Marktteilnehmer, von den Kommunen über die Messstellenbetreiber und Energielieferanten bis zu den Letztverbrauchern, sind betroffen, und eine höchstrichterliche Entscheidung liegt bisher nicht vor. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Anzahl der Rechtsstreitigkeiten bisher gering ist. Denn, wie das Gericht erkannt hat, ist der Streitwert im Einzelfall gering, der Abstand zwischen letztendlichem Gläubiger (Kommune) und Schuldner (Letztverbraucher) aufgrund mehrerer zwischengeschalteter Marktteilnehmer groß und der eigenständige Markt des Messstellenbetriebs jung. Dass es auf den Streitwert bei grundsätzlichen Fragen nicht ankommt, zeigt das hochaktuelle Urteil des BGH vom 11. Juni 2021 zum Abschneiden von überhängenden Ästen (Az. V ZR 234/19). Die grundsätzliche Bedeutung in so einem Fall nicht erkennen zu können (oder zu wollen?), grenzt an Verweigerung des rechtlichen Gehörs, insbesondere da eine Nichtzulassungsbeschwerde vorliegend aufgrund des geringen Streitwerts nicht statthaft ist.

Es bleibt zu hoffen, dass das parallele Verfahren vor dem LG Hannover (Urteil vom 24. Januar 2019, 74 O 49/18; derzeit anhängig beim OLG Celle, Az. 13 U 24/19) den Weg zum BGH findet und der Verordnungsgeber in der nächsten Legislaturperiode die Zeit und den Willen findet, die KAV zu reformieren, wozu ihn im Vorfeld sowohl der Deutsche Städte- und Gemeindebund (hier) als auch der BDEW (hier) auffordern, um die vielfältigen Rechtsunsicherheiten, die dieser Verordnung anhaften – wir berichteten (u.a. zur Weiterleitung und Fragen bei der Nachweisführung), zu beseitigen.

Ansprechpartner

Björn Jacob

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