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Entscheidung zur Datenherausgabe

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat festgestellt, dass der Auskunftsanspruch der Gemeinde gegen√ľber dem bisherigen Nutzungsberechtigten nach ¬ß 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG auch Angaben zu den kalkulatorischen Restwerten und den kalkulatorischen Nutzungsdauern f√ľr s√§mtliche Anlagen des zu √ľberlassenden Versorgungsnetzes umfasst (Urteil vom 14.04.2015, Az. EnZR 11/14).

Zur Vorbereitung der Neuvergabe des Konzessionsvertrags verlangte eine Stadt von der Beklagten Informationen √ľber das Gasnetz. Der BGH best√§tigte nun das Urteil des OLG Celle, dass f√ľr s√§mtliche Anlagen die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, das Jahr der Aktivierung, die kalkulatorischen Nutzungsdauern sowie die kalkulatorischen Restwerte bereits in der ersten Phase des Konzessionsverfahrens mitzuteilen sind.

Die Kenntnis der Daten ist im Rahmen einer Bewerbung um die Neuvergabe der Konzession erforderlich, um den zu erwartenden Ertrag aus dem Netzbetrieb und die entstehenden Kosten ermitteln zu k√∂nnen. Diese Auskunftspflicht entspricht dem Zweck des ¬ß¬†46 EnWG, einen Wettbewerb um das Netz zu erm√∂glichen. Dieser Wettbewerb kann nur entstehen, wenn es allen Bietern m√∂glich ist, die H√∂he einer angemessenen Verg√ľtung nach ¬ß 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu ermitteln. Zugleich wird der Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionsinhabers ausgeglichen.

Dem Auskunftsanspruch steht auch nicht entgegen, dass es sich bei den kalkulatorischen Netzdaten um Gesch√§ftsgeheimnisse der Beklagten handelt. Eine solche Information entspricht dem √∂ffentlichen Interesse an einem Wettbewerb um das Netz, das das Geheimhaltungsinteresse des bisherigen Nutzungsberechtigten √ľberwiegt. Hiergegen spricht ebenso nicht, dass die Daten gem√§√ü ¬ß 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG in geeigneter Form zu ver√∂ffentlichen sind. Dies f√ľhrt lediglich dazu, dass nur eine Information aller potentiellen Bewerber, nicht aber der gesamten √Ėffentlichkeit etwa auf der Homepage der Gemeinde, erfolgen darf.

Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt haben am 22. Mai 2015 bereits eine √ľberarbeitete Auflage des gemeinsamen Leitfadens zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen sowie zum Wechsel des Konzessionsnehmers ver√∂ffentlicht. (Wir berichteten.)

Ihr PwC Ansprechpartner zu diesem Thema ist: Björn Jacob.

Eine missgl√ľckte Norm und ein unwirksamer Konzessionsvertrag?

Am 07.10.2014 fand vor dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs die m√ľndliche Verhandlung im Rechtsstreit um den Konzessionsvertrag der Gemeinde Olching statt (Az. EnZR¬†86/13). Hierbei wurde insbesondere die Vereinbarkeit zweier Vertragsklauseln mit dem Nebenleistungsverbot des ¬ß 3 Abs. 2 Nr.1 KAV verhandelt. Da die betroffenen Klauseln bundesweit in vielen Konzessionsvertr√§gen Verwendung finden, hat die hiermit verbundene Frage, ob eine rechtswidrige Klausel zwingend zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages f√ľhrt, auch eine grunds√§tzliche Bedeutung. Die Vorinstanz ‚Äď das OLG M√ľnchen ‚Äď hatte die Unvereinbarkeit der Klauseln mit dem Nebenleistungsverbot und eine hieraus resultierende Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags angenommen. Eine abschlie√üende Einsch√§tzung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zwar erst nach Auswertung der bislang noch nicht vorliegenden Entscheidungsgr√ľnde m√∂glich. Gleichwohl wurden in der m√ľndlichen Verhandlung bereits erste Tendenzen des Senates erkennbar.

Der Senat nutzte die m√ľndliche Verhandlung am vergangenen Dienstag, um seiner Einsch√§tzung zu ¬ß 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV mit klaren Worten Ausdruck zu verleihen. Die Vorschrift sei nach Einsch√§tzung des Senats missgl√ľckt und sinnentleert. Man habe sich in der Vorberatung schwer getan, einen tragf√§higen Regelungskontext zu finden. Die Vorschrift sei daher gegebenenfalls im Lichte der Entflechtung und unter Ber√ľcksichtigung ihrer Bedeutung in der Zeit vor der Liberalisierung der Energiem√§rkte auszulegen.

Im Hinblick auf den Konzessionsvertrag der Gemeinde Olching tendierte der Senat nach Auskunft der Vorsitzenden dazu, bez√ľglich einer Regelung zur Unterst√ľtzung der Gemeinde bei der Erstellung von Energiekonzepten keinen Versto√ü gegen das Nebenleistungsverbot anzunehmen. Ein solcher Versto√ü k√∂nne aber m√∂glicherweise in den Regelungen zur Unterst√ľtzung der Eigenstromerzeugung und -abnahme gesehen werden, wenn sich ergebe, dass mit der entsprechenden Klausel eine konkrete Leistungsverpflichtung des Netzbetreibers vereinbart worden sei.

Ein eventuell zu bejahender Versto√ü f√ľhre nach vorl√§ufiger Bewertung aber nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages, so der Senat weiter. Da die Klauseln einem Musterkonzessionsvertrag entnommen sind, sei es f√ľr den Senat denkbar, dass diese nicht kausal auf das Auswahlergebnis des Konzessionsverfahrens durchgeschlagen h√§tten. Zudem sei nach st√§ndiger Rechtsprechung bei einem Versto√ü gegen Preisrecht – wie bspw. die Vorschriften der Konzessionsabgabenverordnung – die Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit nicht angezeigt.

Dennoch hat der Senat die Revision im vorliegenden Fall zur√ľckgewiesen und h√§lt den prozessgegenst√§ndlichen Konzessionsvertrag somit f√ľr unwirksam. Nach dem in der m√ľndlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck wird diese Entscheidung vermutlich mit – von in der Vorinstanz nicht als entscheidungserheblich bewerteten – Fehlern bei der Durchf√ľhrung des Konzessionsverfahrens begr√ľndet. Die Entscheidungsgr√ľnde sind noch nicht ver√∂ffentlicht.

Sollte der Senat vorliegend bei der Verwendung von gegen das konzessionsabgabenrechtliche Nebenleistungsverbot versto√üenden Vertragsklauseln eines Mustervertrages tats√§chlich keine Gesamtnichtigkeit des betreffenden Vertrages annehmen, w√ľrde dies vielen Kommunen und Netzbetreibern entgegen kommen. So enth√§lt beispielsweise der aktuelle Musterkonzessionsvertrag f√ľr Baden-W√ľrttemberg Vertragsklauseln, die denen des vom Bundesgerichtshof im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Vertrages entsprechen. Die Wirksamkeit entsprechender Vertr√§ge w√§re dann nicht pauschal in Frage gestellt. Sie m√ľsste stattdessen anhand des im jeweiligen Einzelfall durchgef√ľhrten Konzessionsverfahrens beurteilt werden.

Ihre PwC Ansprechpartner zu diesem Thema sind: Björn Jacob und Daniel Bläß.

 

Mehr Sicherheit bei Konzessionsvergaben

Kommunen m√ľssen bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen die Ziele des Energiewirtschaftsgesetzes ber√ľcksichtigen. Zugegeben, diese Aussage ist nicht wirklich √ľberraschend und folgt bereits aus dem im Jahre 2011 ge√§nderten EnWG.

Der Grad der Ber√ľcksichtigung einer sicheren, preisg√ľnstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltvertr√§glichen Versorgung mit Strom und Gas ist dabei allerdings unklar. Diesen Zielen „verpflichtet“ zu sein, kann von einer untergeordneten Mitber√ľcksichtigung bis zu einer vollst√§ndigen und abschlie√üenden Aufnahme in eine Auswahlmatrix reichen.

Noch vor wenigen Jahren hie√ü es: „Im Bereich von Konzessionen existiert kaum Rechtsprechung“. Das stimmte zwar, √§ndert sich aber zunehmend. Unterschiedlich gelagerte F√§lle besch√§ftigen Zivil-, Kartell- und Verwaltungsgerichte. Die Betroffenheit von unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten macht deutlich, dass die Frage des richtigen Rechtsschutzes bei Konzessionsentscheidungen hinreichend unklar ist. Aber wir schweifen ab. Zur√ľck zu den Zielen.

Das Verwaltungsgericht Oldenburg ging im Juli 2012 noch davon aus, dass ein kommunales Unternehmen bei der Entscheidung √ľber die Konzessionsvergabe bevorzugt werden d√ľrfe und hielt die Verpflichtung auf die Ziele des ¬ß 1 EnWG lediglich f√ľr einen Programmsatz. Das Verwaltungsgericht f√ľhrte insbesondere die grundrechtlich begr√ľndete Selbstverwaltungsgarantie an. ¬†Die Kommunen machten von ihrer neu gewonnenen Freiheit aber kaum Gebrauch und tats√§chlich fand eine sp√ľrbar zunehmende Orientierung an den Zielen des ¬ß 1 EnWG statt. Richtig, meint das Nieders√§chsische Oberverwaltungsgericht in L√ľneburg (Beschluss vom 11. September 2013, Aktenzeichen: 10 ME 88/12). In dieser Folgeentscheidung zum Verwaltungsgericht Oldenburg wird die Verbindlichkeit der Ziele betont, es handele sich also nicht um einen unverbindlichen Programmsatz. Damit sind wir eigentlich wieder bei der – nicht neuen – Eingangsfeststellung, wenn da nicht auch noch eine Konkretisierung erfolgt w√§re: „Bei der Entscheidung √ľber die Vergabe von Konzessionen m√ľssen die Ziele des ¬ß 1 EnWG“ zu mindestens 50% einflie√üen.“ Diese geradezu salomonische Festlegung k√∂nnte sich in der Praxis durchsetzen.

Am Rande: Bei all den Diskussionen √ľber die Ziele des ¬ß 1 EnWG hat offenbar noch niemand gemerkt, dass der ¬ß 1 EnWG zwischen Zielen und Zwecken unterscheidet. Ziel ist eigentlich nur die Sicherstellung eines wirksamen und unverf√§lschten Wettbewerbs bei der Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas sowie die Sicherung eines langfristig angelegten leistungsf√§higen und zuverl√§ssigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Bei den viel diskutierten Themen Sicherheit, Effizienz etc. handelt es sich wortlautgetreu um Zwecke. Vielleicht nimmt dazu auch mal ein Gericht Stellung?

Wir wollen hier jedoch keine Wortklauberei betreiben und halten fest, dass Sicherheit, Preisg√ľnstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltvertr√§glichkeit wichtige Themen sind und nach aktueller Rechtsprechung √ľberwiegend – zumindest zu 50% – bei der Konzessionsvergabe einflie√üen sollen. Ob 50%, 60% oder 70%, wirklich spannend ist die Frage, wie diese Themen im Rahmen einer Konzessionsvergabe mit Leben gef√ľllt werden k√∂nnen.

Aktuelle Fallstricke, die es bei Konzessionsvergabe und Rekommunalisierung zu vermeiden gilt

Ausgangslage

Die derzeitige Ausgangslage bietet vielen kommunalen Entscheidungstr√§gern erhebliche Bandbreiten an Gestaltungsm√∂glichkeiten, insbesondere im Hinblick auf die √úbernahme und den Betrieb von Energieversorgungsnetzen. Ein Gro√üteil der bestehenden, bundesweit auf ca. 20.000 gesch√§tzten, Konzessionsvertr√§ge f√ľr Strom und Gas laufen als Folge ihrer begrenzten Laufzeit ¬†gegenw√§rtig und in den kommenden Jahren bereits aus. Den Kommunen bietet sich damit ¬†die Chance zur Rekommunalisierung ihrer Energienetze. Seit 2007 haben kommunale Stadtwerke rund einhundert Konzessionsvertr√§ge neu hinzugewonnen. Zudem sind 35 bis 40 Stadtwerke neu gegr√ľndet worden beziehungsweise geplant.

Zielsetzung

Bei dem auf Seiten von St√§dten und Gemeinden erkennbaren Bestreben, Netzbetriebe im Wege eines getrennten oder gemeinsamen Verfahrens von Wegekonzessionen und Eingehung einer √∂ffentlich privaten Partnerschaft (√ĖPP, strategischer Partner) zu (re-)kommunalisieren, wird in mehrfacher Hinsicht rechtliches Neuland beschritten. Die Ausschreibung strategischer Partnerschaften bei kommunalen Netzgesellschaften und das Verh√§ltnis zu Konzessionsvergaben sind, genauso wie die Ausgestaltung der Vergabeverfahren, in praktischer, tats√§chlicher und rechtlicher Hinsicht komplex und durch die Rechtsprechung noch nicht abschlie√üend gekl√§rt. Erschwerend treten in Rechtsfragen divergierende Entscheidungen von Kartell-, Zivil- ¬†und Vergabespruchk√∂rpern hinzu.

Herausforderung

Beispielhaft sei dazu die unterschiedliche Rechtsauffassung des Vergabesenates des OLG D√ľsseldorf und des Kartellsenates des OLG Schleswig-Holstein √ľber den richtigen Zeitpunkt von Einwendungen gegen das Vergabeverfahren genannt. In seiner j√ľngsten Entscheidung hat das OLG D√ľsseldorf seine Auffassung verfestigt, wonach erkennbare Rechtsverst√∂√üe gegen das Vergabeverfahren innerhalb des Verfahrens ger√ľgt werden m√ľssen, um in einem sp√§teren gerichtlichen Nachpr√ľfverfahren materiell-rechtlich nicht ausgeschlossen zu sein (sog. Pr√§klusion). Im Weiteren ist der Entscheidung die Zul√§ssigkeit eines zweistufigen Verfahrens zu entnehmen. Allerdings geht der D√ľsseldorfer Senat davon aus, dass das im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens √ľber die Suche nach einem strategischen Partner gefundene Ergebnis keine Vorfestlegung f√ľr das nachfolgende Konzessionsverfahren bedeutet. Das Oberlandesgericht vertritt daher die Auffassung, dass eine Selbstkonzessionierung der Gemeinde bzw. ihres gemischtwirtschaftlichen Unternehmens auch scheitern kann. Demgegen√ľber verneint das OLG Schleswig-Holstein eine R√ľgeobliegenheit im Rahmen des Vergabeverfahrens, da sp√§tere Einw√§nde ohne Rechtsverwirkung von √∂ffentlichen Stellen unabh√§ngig des Zeitablaufs zu beachten seien.

Die Ausgestaltung des von den Kommunen durchzuf√ľhrenden wettbewerblichen Konzessionsverfahrens enth√§lt ebenfalls zahlreiche Fallstricke. Nicht zuletzt aufgrund eines teilweise immer noch fehlenden Bewusstseins √ľber die rechtlichen Verpflichtungen im Konzessionsverfahren auf Seiten der vergebenden Kommunen sind oftmals Fehler im Konzessionierungsverfahren festzustellen. Die Einhaltung der aus dem Energiewirtschafts-recht, dem Kartellrecht und dem europ√§ischen Prim√§rrecht herzuleitenden Vorgaben ist dazu zwingend, die einen Marktmissbrauch der Kommune verhindern und ein wettbewerblich ausgestaltetes Konzessionierungsverfahren erm√∂glichen sollen. Dies ist von besonderer Bedeutung, da die Nichtbeachtung grunds√§tzlich zur Nichtigkeit der Vergabeentscheidung f√ľhrt. Das Prozessrisiko durch die im Vergabeverfahren unterlegenen Mitbewerber, welche den (nichtigen) abgeschlossenen Konzessionsvertrag mit dem neuen Energieversorgungs-unternehmen anfechten, ist daher immens.

Typische Verfahrensfehler in der Praxis

Typische Verfahrensfehler in der Praxis sind u.a. die Durchf√ľhrung eines formalen Scheinwettbewerbs, Verst√∂√üe gegen das Gebot der Gleichbehandlung, ob der Transparenz und die Nichtbeachtung materiell-rechtlicher Vergabekriterien. Insbesondere die Bevorzugung eines mit dem Auftraggeber verbundenen Unternehmens ist ein ‚Äěbeliebter‚Äú Versto√ü gegen das kartellrechtliche Normengeflecht. Der gemeinsame Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen befasst sich zwar mit dem Konzessionsverfahren, l√§sst die Anwender jedoch im Unklaren, unter welchen Voraussetzungen eine Monopolstellung der Kommune anzunehmen ist. Gerade auch im Hinblick auf Zurechnungstatbest√§nde von Unternehmensbeteiligungen gilt es eine missbr√§uchliche oder behindernde Ausnutzung von Markmacht zu verhindern. Zu solchen Rechtsfragen nimmt der Leitfaden jedoch keine Stellung, sondern es bedarf eingehender rechtlicher Untersuchung ‚Äď zumal davon verschiedene sachliche und m√∂glicherweise auch geografische M√§rkte betroffen sind.

Erhebliche Unsicherheit besteht auch hinsichtlich der Netzbewertung und dem damit verbundenen zu zahlenden Kaufpreis. Die wirtschaftlichen Interessen des bisherigen Netzbetreibers und der Kommune mit Rekommunalisierungsabsichten sind dabei gegenl√§ufig und f√ľhren nicht selten dazu, dass die Kommune ihr Vorhaben wegen v√∂llig √ľberzogener Preisvorstellungen seitens des bisherigen Netzbetreibers fr√ľhzeitig aufgibt. Um diese Form der Wettbewerbsbeschr√§nkungen zu verhindern, kann es sinnvoll sein, den Netzkauf unter den Vorbehalt der R√ľckforderung eines √ľberh√∂hten Kaufpreises zu stellen.

Fazit

Es liegt daher in der Natur der Sache, dass die Netzbewertung sowie die gesamte Finanzierungssituation in ihrer Komplexit√§t ein erhebliches Konfliktpotential in sich tr√§gt, insbesondere bei Kommunen in Haushaltsnotlage. Auch die Notwendigkeit des Aufbaus fehlender energiewirtschaftlicher Kompetenz und die hohen Investitionen bei und nach der Netz√ľbernahme machen eine energiespezifische und energierechtliche Beratung unumg√§nglich, um Fallstricke insbesondere im Konzessionsvergabeverfahren und der (Re-) Kommunalisierung zu vermeiden.

Erfolgsfaktoren kommunaler Kooperationen

Viele Kommunen stehen in den nächsten Monaten und Jahren vor der Frage, wie sie mit auslaufenden Konzessionsverträgen umgehen sollen. Bisher konzessionierte Leistungen können sie dabei selbst oder mithilfe eines Partners erbringen. Auf welchen Vor- und Nachteilen eine kommunale Kooperation beruht ist Frage des konkreten Einzelfalls. In unserer Beratungspraxis traten jedoch mehrere Erfolgsfaktoren einer kommunalen Kooperation mit (privaten) Dritten zu Tage, denen in vielen Kooperationen zwischen Kommunen und (privaten) Dritten eine hohe Relevanz zukommt:

Erfolgsfaktor 1: Ziele definieren

F√ľr Kommunen steht am Anfang die Frage, welche Ziele √ľberhaupt erreicht werden sollen. Dabei ist wichtig sich bewusst zu sein, dass diese Ziele mit denen potenzieller Kooperationspartner h√§ufig in Konflikt treten. Aus der Beratungspraxis kann ich berichten, dass an dieser Stelle sehr h√§ufig Fehler gemacht werden und im Fortgang solche „Geburtsfehler“ zu schwerwiegenden Problemen f√ľhren. Nicht selten scheitern Projekte zu sp√§t und haben bis dato viel Energie und Geld gekostet.¬† Es empfiehlt sich daher wenige Ziele und Faktoren zu definieren und diese daf√ľr mit gro√üer Detailtiefe zu beschreiben. Kommunen sollten sich des Weiteren deutlich machen was sie selber leisten k√∂nnen und welche Ressourcen sie haben.

Erfolgsfaktor 2: Partnerwahl und Kooperationsstruktur

Sind die Ziele einer Kommune beschrieben, ist die Partnerwahl eine nicht zu untersch√§tzende Aufgabe. Es kann mit verschiedenen Partnern Verhandlungen aufgenommen werden, wichtig ist dabei, dass die gemeinsamen Ziele klar definiert sind und „heilige K√ľhe“ benannt werden. Trotz der klaren Beschreibung von „Dealbreakern“ sollte jedoch gen√ľgend Raum f√ľr Ideen und Diskussionen gelassen werden. Auch ist es anzuraten vor und w√§hrend Verhandlungen eine klare Verhandlungsstrategie sowie einen Verhandlungsf√ľhrer zu bestimmen.

W√§hrend des Projekts macht es Sinn eine Person zu bestimmen, die die „F√§den zusammenh√§lt“, Meilensteine und Termine nennt und Berichte einfordert. Gremien m√ľssen etabliert werden, die Entscheidungen treffen k√∂nnen und d√ľrfen. Dabei erscheint auch die Etablierung eines unabh√§ngigen Projekt- und Konfliktmanagement sinnvoll und unabdingbar.

Erfolgsfaktor 3: Externe Moderation zur Sicherstellung von Zielvereinbarungen

Je tiefer und enger die Kooperation mit einem Partner, desto geringer wird die Kontrolle, die man als Kommune hat. Daher empfiehlt es sich, einen neutralen und unvoreingenommenen Moderator einzusetzen, der die gesamte Steuerung der Kooperation im Auge behält. Die Moderation kann projektgefährdende Entwicklungen verhindern und sicherstellen, dass beide Partner die selbst gesteckten Ziele einhalten.

In der Regel sind die Gesellschaftsanteile zwischen Kommune und einem privaten Partner zugunsten der Kommune verteilt. Synergien entstehen aber vor allem durch die Erbringung von Aktivit√§ten durch den strategischen Partner. Entscheidungsstrukturen und Kompetenzen sind vertraglich festzuhalten, ebenso wie Kontrollorgane, die um einen Ausgleich der Interessen der Kooperationspartner bem√ľht sind. Die Kommunikation sollte derart angelegt sein, dass Probleme im Projekt sehr schnell zu Tage treten.

Erfolgsfaktor 4: Vereinbarungen einhalten

Neben einer professionellen Projektsteuerung sollten sich die Projektpartner √ľber Benchmarks und „Meilensteine“, sowie vereinbarte Berichte und Termine verst√§ndigen.
Generell gilt der Grundsatz, dass kein Projekt kostenlos zu haben ist. Gro√üe Projekte sind nicht g√ľnstig, vor allem in der Planungsphase k√∂nnen hohe Kosten entstehen. Daher macht es Sinn, zu Beginn der Verhandlungen und der Aufnahme der Kooperation „Break-Up-Termine“ zu definieren, die die Weiterf√ľhrung der Projektsteuerung bestimmen.

Die genannten Ratschl√§ge aus der Praxis h√∂ren sich vielfach selbstverst√§ndlich an. Sie sind es jedoch nicht, so das Bild, das die Beratungspraxis zeichnet. Oftmals sind Kommunen mit einer professionellen Projektsteuerung und professionellem Projektmanagement √ľberfordert bzw. untersch√§tzen dies. Gerade im Bereich der Kommunikation, intern wie extern, stellt die Kommunalpolitik H√ľrden auf, die es zu beachten gilt. Enden nach langen Verhandlungen Projekte ohne Ergebnis, ist dies meistens das Ende desselben verbunden mit betr√§chtlichen Planungskosten.

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