Schlagwort: Konzessionen

Bleiben Sie auf dem laufenden - der Konzessionen RSS-Feed

Entscheidung zur Datenherausgabe

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat festgestellt, dass der Auskunftsanspruch der Gemeinde gegenüber dem bisherigen Nutzungsberechtigten nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG auch Angaben zu den kalkulatorischen Restwerten und den kalkulatorischen Nutzungsdauern für sämtliche Anlagen des zu überlassenden Versorgungsnetzes umfasst (Urteil vom 14.04.2015, Az. EnZR 11/14).

Zur Vorbereitung der Neuvergabe des Konzessionsvertrags verlangte eine Stadt von der Beklagten Informationen über das Gasnetz. Der BGH bestätigte nun das Urteil des OLG Celle, dass für sämtliche Anlagen die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, das Jahr der Aktivierung, die kalkulatorischen Nutzungsdauern sowie die kalkulatorischen Restwerte bereits in der ersten Phase des Konzessionsverfahrens mitzuteilen sind.

Die Kenntnis der Daten ist im Rahmen einer Bewerbung um die Neuvergabe der Konzession erforderlich, um den zu erwartenden Ertrag aus dem Netzbetrieb und die entstehenden Kosten ermitteln zu können. Diese Auskunftspflicht entspricht dem Zweck des § 46 EnWG, einen Wettbewerb um das Netz zu ermöglichen. Dieser Wettbewerb kann nur entstehen, wenn es allen Bietern möglich ist, die Höhe einer angemessenen Vergütung nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu ermitteln. Zugleich wird der Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionsinhabers ausgeglichen.

Dem Auskunftsanspruch steht auch nicht entgegen, dass es sich bei den kalkulatorischen Netzdaten um Geschäftsgeheimnisse der Beklagten handelt. Eine solche Information entspricht dem öffentlichen Interesse an einem Wettbewerb um das Netz, das das Geheimhaltungsinteresse des bisherigen Nutzungsberechtigten überwiegt. Hiergegen spricht ebenso nicht, dass die Daten gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG in geeigneter Form zu veröffentlichen sind. Dies führt lediglich dazu, dass nur eine Information aller potentiellen Bewerber, nicht aber der gesamten Öffentlichkeit etwa auf der Homepage der Gemeinde, erfolgen darf.

Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt haben am 22. Mai 2015 bereits eine überarbeitete Auflage des gemeinsamen Leitfadens zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen sowie zum Wechsel des Konzessionsnehmers veröffentlicht. (Wir berichteten.)

Ihr PwC Ansprechpartner zu diesem Thema ist: Björn Jacob.

Eine missglückte Norm und ein unwirksamer Konzessionsvertrag?

Am 07.10.2014 fand vor dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs die mündliche Verhandlung im Rechtsstreit um den Konzessionsvertrag der Gemeinde Olching statt (Az. EnZR 86/13). Hierbei wurde insbesondere die Vereinbarkeit zweier Vertragsklauseln mit dem Nebenleistungsverbot des § 3 Abs. 2 Nr.1 KAV verhandelt. Da die betroffenen Klauseln bundesweit in vielen Konzessionsverträgen Verwendung finden, hat die hiermit verbundene Frage, ob eine rechtswidrige Klausel zwingend zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages führt, auch eine grundsätzliche Bedeutung. Die Vorinstanz – das OLG München – hatte die Unvereinbarkeit der Klauseln mit dem Nebenleistungsverbot und eine hieraus resultierende Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags angenommen. Eine abschließende Einschätzung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zwar erst nach Auswertung der bislang noch nicht vorliegenden Entscheidungsgründe möglich. Gleichwohl wurden in der mündlichen Verhandlung bereits erste Tendenzen des Senates erkennbar.

Der Senat nutzte die mündliche Verhandlung am vergangenen Dienstag, um seiner Einschätzung zu § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV mit klaren Worten Ausdruck zu verleihen. Die Vorschrift sei nach Einschätzung des Senats missglückt und sinnentleert. Man habe sich in der Vorberatung schwer getan, einen tragfähigen Regelungskontext zu finden. Die Vorschrift sei daher gegebenenfalls im Lichte der Entflechtung und unter Berücksichtigung ihrer Bedeutung in der Zeit vor der Liberalisierung der Energiemärkte auszulegen.

Im Hinblick auf den Konzessionsvertrag der Gemeinde Olching tendierte der Senat nach Auskunft der Vorsitzenden dazu, bezüglich einer Regelung zur Unterstützung der Gemeinde bei der Erstellung von Energiekonzepten keinen Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot anzunehmen. Ein solcher Verstoß könne aber möglicherweise in den Regelungen zur Unterstützung der Eigenstromerzeugung und -abnahme gesehen werden, wenn sich ergebe, dass mit der entsprechenden Klausel eine konkrete Leistungsverpflichtung des Netzbetreibers vereinbart worden sei.

Ein eventuell zu bejahender Verstoß führe nach vorläufiger Bewertung aber nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages, so der Senat weiter. Da die Klauseln einem Musterkonzessionsvertrag entnommen sind, sei es für den Senat denkbar, dass diese nicht kausal auf das Auswahlergebnis des Konzessionsverfahrens durchgeschlagen hätten. Zudem sei nach ständiger Rechtsprechung bei einem Verstoß gegen Preisrecht – wie bspw. die Vorschriften der Konzessionsabgabenverordnung – die Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit nicht angezeigt.

Dennoch hat der Senat die Revision im vorliegenden Fall zurückgewiesen und hält den prozessgegenständlichen Konzessionsvertrag somit für unwirksam. Nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck wird diese Entscheidung vermutlich mit – von in der Vorinstanz nicht als entscheidungserheblich bewerteten – Fehlern bei der Durchführung des Konzessionsverfahrens begründet. Die Entscheidungsgründe sind noch nicht veröffentlicht.

Sollte der Senat vorliegend bei der Verwendung von gegen das konzessionsabgabenrechtliche Nebenleistungsverbot verstoßenden Vertragsklauseln eines Mustervertrages tatsächlich keine Gesamtnichtigkeit des betreffenden Vertrages annehmen, würde dies vielen Kommunen und Netzbetreibern entgegen kommen. So enthält beispielsweise der aktuelle Musterkonzessionsvertrag für Baden-Württemberg Vertragsklauseln, die denen des vom Bundesgerichtshof im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Vertrages entsprechen. Die Wirksamkeit entsprechender Verträge wäre dann nicht pauschal in Frage gestellt. Sie müsste stattdessen anhand des im jeweiligen Einzelfall durchgeführten Konzessionsverfahrens beurteilt werden.

Ihre PwC Ansprechpartner zu diesem Thema sind: Björn Jacob und Daniel Bläß.

 

Mehr Sicherheit bei Konzessionsvergaben

Kommunen müssen bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen die Ziele des Energiewirtschaftsgesetzes berücksichtigen. Zugegeben, diese Aussage ist nicht wirklich überraschend und folgt bereits aus dem im Jahre 2011 geänderten EnWG.

Der Grad der Berücksichtigung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung mit Strom und Gas ist dabei allerdings unklar. Diesen Zielen „verpflichtet“ zu sein, kann von einer untergeordneten Mitberücksichtigung bis zu einer vollständigen und abschließenden Aufnahme in eine Auswahlmatrix reichen.

Noch vor wenigen Jahren hieß es: „Im Bereich von Konzessionen existiert kaum Rechtsprechung“. Das stimmte zwar, ändert sich aber zunehmend. Unterschiedlich gelagerte Fälle beschäftigen Zivil-, Kartell- und Verwaltungsgerichte. Die Betroffenheit von unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten macht deutlich, dass die Frage des richtigen Rechtsschutzes bei Konzessionsentscheidungen hinreichend unklar ist. Aber wir schweifen ab. Zurück zu den Zielen.

Das Verwaltungsgericht Oldenburg ging im Juli 2012 noch davon aus, dass ein kommunales Unternehmen bei der Entscheidung über die Konzessionsvergabe bevorzugt werden dürfe und hielt die Verpflichtung auf die Ziele des § 1 EnWG lediglich für einen Programmsatz. Das Verwaltungsgericht führte insbesondere die grundrechtlich begründete Selbstverwaltungsgarantie an.  Die Kommunen machten von ihrer neu gewonnenen Freiheit aber kaum Gebrauch und tatsächlich fand eine spürbar zunehmende Orientierung an den Zielen des § 1 EnWG statt. Richtig, meint das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in Lüneburg (Beschluss vom 11. September 2013, Aktenzeichen: 10 ME 88/12). In dieser Folgeentscheidung zum Verwaltungsgericht Oldenburg wird die Verbindlichkeit der Ziele betont, es handele sich also nicht um einen unverbindlichen Programmsatz. Damit sind wir eigentlich wieder bei der – nicht neuen – Eingangsfeststellung, wenn da nicht auch noch eine Konkretisierung erfolgt wäre: „Bei der Entscheidung über die Vergabe von Konzessionen müssen die Ziele des § 1 EnWG“ zu mindestens 50% einfließen.“ Diese geradezu salomonische Festlegung könnte sich in der Praxis durchsetzen.

Am Rande: Bei all den Diskussionen über die Ziele des § 1 EnWG hat offenbar noch niemand gemerkt, dass der § 1 EnWG zwischen Zielen und Zwecken unterscheidet. Ziel ist eigentlich nur die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas sowie die Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Bei den viel diskutierten Themen Sicherheit, Effizienz etc. handelt es sich wortlautgetreu um Zwecke. Vielleicht nimmt dazu auch mal ein Gericht Stellung?

Wir wollen hier jedoch keine Wortklauberei betreiben und halten fest, dass Sicherheit, Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit wichtige Themen sind und nach aktueller Rechtsprechung überwiegend – zumindest zu 50% – bei der Konzessionsvergabe einfließen sollen. Ob 50%, 60% oder 70%, wirklich spannend ist die Frage, wie diese Themen im Rahmen einer Konzessionsvergabe mit Leben gefüllt werden können.

Aktuelle Fallstricke, die es bei Konzessionsvergabe und Rekommunalisierung zu vermeiden gilt

Ausgangslage

Die derzeitige Ausgangslage bietet vielen kommunalen Entscheidungsträgern erhebliche Bandbreiten an Gestaltungsmöglichkeiten, insbesondere im Hinblick auf die Übernahme und den Betrieb von Energieversorgungsnetzen. Ein Großteil der bestehenden, bundesweit auf ca. 20.000 geschätzten, Konzessionsverträge für Strom und Gas laufen als Folge ihrer begrenzten Laufzeit  gegenwärtig und in den kommenden Jahren bereits aus. Den Kommunen bietet sich damit  die Chance zur Rekommunalisierung ihrer Energienetze. Seit 2007 haben kommunale Stadtwerke rund einhundert Konzessionsverträge neu hinzugewonnen. Zudem sind 35 bis 40 Stadtwerke neu gegründet worden beziehungsweise geplant.

Zielsetzung

Bei dem auf Seiten von Städten und Gemeinden erkennbaren Bestreben, Netzbetriebe im Wege eines getrennten oder gemeinsamen Verfahrens von Wegekonzessionen und Eingehung einer öffentlich privaten Partnerschaft (ÖPP, strategischer Partner) zu (re-)kommunalisieren, wird in mehrfacher Hinsicht rechtliches Neuland beschritten. Die Ausschreibung strategischer Partnerschaften bei kommunalen Netzgesellschaften und das Verhältnis zu Konzessionsvergaben sind, genauso wie die Ausgestaltung der Vergabeverfahren, in praktischer, tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht komplex und durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Erschwerend treten in Rechtsfragen divergierende Entscheidungen von Kartell-, Zivil-  und Vergabespruchkörpern hinzu.

Herausforderung

Beispielhaft sei dazu die unterschiedliche Rechtsauffassung des Vergabesenates des OLG Düsseldorf und des Kartellsenates des OLG Schleswig-Holstein über den richtigen Zeitpunkt von Einwendungen gegen das Vergabeverfahren genannt. In seiner jüngsten Entscheidung hat das OLG Düsseldorf seine Auffassung verfestigt, wonach erkennbare Rechtsverstöße gegen das Vergabeverfahren innerhalb des Verfahrens gerügt werden müssen, um in einem späteren gerichtlichen Nachprüfverfahren materiell-rechtlich nicht ausgeschlossen zu sein (sog. Präklusion). Im Weiteren ist der Entscheidung die Zulässigkeit eines zweistufigen Verfahrens zu entnehmen. Allerdings geht der Düsseldorfer Senat davon aus, dass das im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens über die Suche nach einem strategischen Partner gefundene Ergebnis keine Vorfestlegung für das nachfolgende Konzessionsverfahren bedeutet. Das Oberlandesgericht vertritt daher die Auffassung, dass eine Selbstkonzessionierung der Gemeinde bzw. ihres gemischtwirtschaftlichen Unternehmens auch scheitern kann. Demgegenüber verneint das OLG Schleswig-Holstein eine Rügeobliegenheit im Rahmen des Vergabeverfahrens, da spätere Einwände ohne Rechtsverwirkung von öffentlichen Stellen unabhängig des Zeitablaufs zu beachten seien.

Die Ausgestaltung des von den Kommunen durchzuführenden wettbewerblichen Konzessionsverfahrens enthält ebenfalls zahlreiche Fallstricke. Nicht zuletzt aufgrund eines teilweise immer noch fehlenden Bewusstseins über die rechtlichen Verpflichtungen im Konzessionsverfahren auf Seiten der vergebenden Kommunen sind oftmals Fehler im Konzessionierungsverfahren festzustellen. Die Einhaltung der aus dem Energiewirtschafts-recht, dem Kartellrecht und dem europäischen Primärrecht herzuleitenden Vorgaben ist dazu zwingend, die einen Marktmissbrauch der Kommune verhindern und ein wettbewerblich ausgestaltetes Konzessionierungsverfahren ermöglichen sollen. Dies ist von besonderer Bedeutung, da die Nichtbeachtung grundsätzlich zur Nichtigkeit der Vergabeentscheidung führt. Das Prozessrisiko durch die im Vergabeverfahren unterlegenen Mitbewerber, welche den (nichtigen) abgeschlossenen Konzessionsvertrag mit dem neuen Energieversorgungs-unternehmen anfechten, ist daher immens.

Typische Verfahrensfehler in der Praxis

Typische Verfahrensfehler in der Praxis sind u.a. die Durchführung eines formalen Scheinwettbewerbs, Verstöße gegen das Gebot der Gleichbehandlung, ob der Transparenz und die Nichtbeachtung materiell-rechtlicher Vergabekriterien. Insbesondere die Bevorzugung eines mit dem Auftraggeber verbundenen Unternehmens ist ein „beliebter“ Verstoß gegen das kartellrechtliche Normengeflecht. Der gemeinsame Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen befasst sich zwar mit dem Konzessionsverfahren, lässt die Anwender jedoch im Unklaren, unter welchen Voraussetzungen eine Monopolstellung der Kommune anzunehmen ist. Gerade auch im Hinblick auf Zurechnungstatbestände von Unternehmensbeteiligungen gilt es eine missbräuchliche oder behindernde Ausnutzung von Markmacht zu verhindern. Zu solchen Rechtsfragen nimmt der Leitfaden jedoch keine Stellung, sondern es bedarf eingehender rechtlicher Untersuchung – zumal davon verschiedene sachliche und möglicherweise auch geografische Märkte betroffen sind.

Erhebliche Unsicherheit besteht auch hinsichtlich der Netzbewertung und dem damit verbundenen zu zahlenden Kaufpreis. Die wirtschaftlichen Interessen des bisherigen Netzbetreibers und der Kommune mit Rekommunalisierungsabsichten sind dabei gegenläufig und führen nicht selten dazu, dass die Kommune ihr Vorhaben wegen völlig überzogener Preisvorstellungen seitens des bisherigen Netzbetreibers frühzeitig aufgibt. Um diese Form der Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern, kann es sinnvoll sein, den Netzkauf unter den Vorbehalt der Rückforderung eines überhöhten Kaufpreises zu stellen.

Fazit

Es liegt daher in der Natur der Sache, dass die Netzbewertung sowie die gesamte Finanzierungssituation in ihrer Komplexität ein erhebliches Konfliktpotential in sich trägt, insbesondere bei Kommunen in Haushaltsnotlage. Auch die Notwendigkeit des Aufbaus fehlender energiewirtschaftlicher Kompetenz und die hohen Investitionen bei und nach der Netzübernahme machen eine energiespezifische und energierechtliche Beratung unumgänglich, um Fallstricke insbesondere im Konzessionsvergabeverfahren und der (Re-) Kommunalisierung zu vermeiden.

Erfolgsfaktoren kommunaler Kooperationen

Viele Kommunen stehen in den nächsten Monaten und Jahren vor der Frage, wie sie mit auslaufenden Konzessionsverträgen umgehen sollen. Bisher konzessionierte Leistungen können sie dabei selbst oder mithilfe eines Partners erbringen. Auf welchen Vor- und Nachteilen eine kommunale Kooperation beruht ist Frage des konkreten Einzelfalls. In unserer Beratungspraxis traten jedoch mehrere Erfolgsfaktoren einer kommunalen Kooperation mit (privaten) Dritten zu Tage, denen in vielen Kooperationen zwischen Kommunen und (privaten) Dritten eine hohe Relevanz zukommt:

Erfolgsfaktor 1: Ziele definieren

Für Kommunen steht am Anfang die Frage, welche Ziele überhaupt erreicht werden sollen. Dabei ist wichtig sich bewusst zu sein, dass diese Ziele mit denen potenzieller Kooperationspartner häufig in Konflikt treten. Aus der Beratungspraxis kann ich berichten, dass an dieser Stelle sehr häufig Fehler gemacht werden und im Fortgang solche „Geburtsfehler“ zu schwerwiegenden Problemen führen. Nicht selten scheitern Projekte zu spät und haben bis dato viel Energie und Geld gekostet.  Es empfiehlt sich daher wenige Ziele und Faktoren zu definieren und diese dafür mit großer Detailtiefe zu beschreiben. Kommunen sollten sich des Weiteren deutlich machen was sie selber leisten können und welche Ressourcen sie haben.

Erfolgsfaktor 2: Partnerwahl und Kooperationsstruktur

Sind die Ziele einer Kommune beschrieben, ist die Partnerwahl eine nicht zu unterschätzende Aufgabe. Es kann mit verschiedenen Partnern Verhandlungen aufgenommen werden, wichtig ist dabei, dass die gemeinsamen Ziele klar definiert sind und „heilige Kühe“ benannt werden. Trotz der klaren Beschreibung von „Dealbreakern“ sollte jedoch genügend Raum für Ideen und Diskussionen gelassen werden. Auch ist es anzuraten vor und während Verhandlungen eine klare Verhandlungsstrategie sowie einen Verhandlungsführer zu bestimmen.

Während des Projekts macht es Sinn eine Person zu bestimmen, die die „Fäden zusammenhält“, Meilensteine und Termine nennt und Berichte einfordert. Gremien müssen etabliert werden, die Entscheidungen treffen können und dürfen. Dabei erscheint auch die Etablierung eines unabhängigen Projekt- und Konfliktmanagement sinnvoll und unabdingbar.

Erfolgsfaktor 3: Externe Moderation zur Sicherstellung von Zielvereinbarungen

Je tiefer und enger die Kooperation mit einem Partner, desto geringer wird die Kontrolle, die man als Kommune hat. Daher empfiehlt es sich, einen neutralen und unvoreingenommenen Moderator einzusetzen, der die gesamte Steuerung der Kooperation im Auge behält. Die Moderation kann projektgefährdende Entwicklungen verhindern und sicherstellen, dass beide Partner die selbst gesteckten Ziele einhalten.

In der Regel sind die Gesellschaftsanteile zwischen Kommune und einem privaten Partner zugunsten der Kommune verteilt. Synergien entstehen aber vor allem durch die Erbringung von Aktivitäten durch den strategischen Partner. Entscheidungsstrukturen und Kompetenzen sind vertraglich festzuhalten, ebenso wie Kontrollorgane, die um einen Ausgleich der Interessen der Kooperationspartner bemüht sind. Die Kommunikation sollte derart angelegt sein, dass Probleme im Projekt sehr schnell zu Tage treten.

Erfolgsfaktor 4: Vereinbarungen einhalten

Neben einer professionellen Projektsteuerung sollten sich die Projektpartner über Benchmarks und „Meilensteine“, sowie vereinbarte Berichte und Termine verständigen.
Generell gilt der Grundsatz, dass kein Projekt kostenlos zu haben ist. Große Projekte sind nicht günstig, vor allem in der Planungsphase können hohe Kosten entstehen. Daher macht es Sinn, zu Beginn der Verhandlungen und der Aufnahme der Kooperation „Break-Up-Termine“ zu definieren, die die Weiterführung der Projektsteuerung bestimmen.

Die genannten Ratschläge aus der Praxis hören sich vielfach selbstverständlich an. Sie sind es jedoch nicht, so das Bild, das die Beratungspraxis zeichnet. Oftmals sind Kommunen mit einer professionellen Projektsteuerung und professionellem Projektmanagement überfordert bzw. unterschätzen dies. Gerade im Bereich der Kommunikation, intern wie extern, stellt die Kommunalpolitik Hürden auf, die es zu beachten gilt. Enden nach langen Verhandlungen Projekte ohne Ergebnis, ist dies meistens das Ende desselben verbunden mit beträchtlichen Planungskosten.

/* */