Schlagwort: Konzessionsverträge

Bleiben Sie auf dem laufenden - der Konzessionsverträge RSS-Feed

Eine missglückte Norm und ein unwirksamer Konzessionsvertrag?

Am 07.10.2014 fand vor dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs die mündliche Verhandlung im Rechtsstreit um den Konzessionsvertrag der Gemeinde Olching statt (Az. EnZR 86/13). Hierbei wurde insbesondere die Vereinbarkeit zweier Vertragsklauseln mit dem Nebenleistungsverbot des § 3 Abs. 2 Nr.1 KAV verhandelt. Da die betroffenen Klauseln bundesweit in vielen Konzessionsverträgen Verwendung finden, hat die hiermit verbundene Frage, ob eine rechtswidrige Klausel zwingend zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages führt, auch eine grundsätzliche Bedeutung. Die Vorinstanz – das OLG München – hatte die Unvereinbarkeit der Klauseln mit dem Nebenleistungsverbot und eine hieraus resultierende Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags angenommen. Eine abschließende Einschätzung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zwar erst nach Auswertung der bislang noch nicht vorliegenden Entscheidungsgründe möglich. Gleichwohl wurden in der mündlichen Verhandlung bereits erste Tendenzen des Senates erkennbar.

Der Senat nutzte die mündliche Verhandlung am vergangenen Dienstag, um seiner Einschätzung zu § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV mit klaren Worten Ausdruck zu verleihen. Die Vorschrift sei nach Einschätzung des Senats missglückt und sinnentleert. Man habe sich in der Vorberatung schwer getan, einen tragfähigen Regelungskontext zu finden. Die Vorschrift sei daher gegebenenfalls im Lichte der Entflechtung und unter Berücksichtigung ihrer Bedeutung in der Zeit vor der Liberalisierung der Energiemärkte auszulegen.

Im Hinblick auf den Konzessionsvertrag der Gemeinde Olching tendierte der Senat nach Auskunft der Vorsitzenden dazu, bezüglich einer Regelung zur Unterstützung der Gemeinde bei der Erstellung von Energiekonzepten keinen Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot anzunehmen. Ein solcher Verstoß könne aber möglicherweise in den Regelungen zur Unterstützung der Eigenstromerzeugung und -abnahme gesehen werden, wenn sich ergebe, dass mit der entsprechenden Klausel eine konkrete Leistungsverpflichtung des Netzbetreibers vereinbart worden sei.

Ein eventuell zu bejahender Verstoß führe nach vorläufiger Bewertung aber nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages, so der Senat weiter. Da die Klauseln einem Musterkonzessionsvertrag entnommen sind, sei es für den Senat denkbar, dass diese nicht kausal auf das Auswahlergebnis des Konzessionsverfahrens durchgeschlagen hätten. Zudem sei nach ständiger Rechtsprechung bei einem Verstoß gegen Preisrecht – wie bspw. die Vorschriften der Konzessionsabgabenverordnung – die Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit nicht angezeigt.

Dennoch hat der Senat die Revision im vorliegenden Fall zurückgewiesen und hält den prozessgegenständlichen Konzessionsvertrag somit für unwirksam. Nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck wird diese Entscheidung vermutlich mit – von in der Vorinstanz nicht als entscheidungserheblich bewerteten – Fehlern bei der Durchführung des Konzessionsverfahrens begründet. Die Entscheidungsgründe sind noch nicht veröffentlicht.

Sollte der Senat vorliegend bei der Verwendung von gegen das konzessionsabgabenrechtliche Nebenleistungsverbot verstoßenden Vertragsklauseln eines Mustervertrages tatsächlich keine Gesamtnichtigkeit des betreffenden Vertrages annehmen, würde dies vielen Kommunen und Netzbetreibern entgegen kommen. So enthält beispielsweise der aktuelle Musterkonzessionsvertrag für Baden-Württemberg Vertragsklauseln, die denen des vom Bundesgerichtshof im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Vertrages entsprechen. Die Wirksamkeit entsprechender Verträge wäre dann nicht pauschal in Frage gestellt. Sie müsste stattdessen anhand des im jeweiligen Einzelfall durchgeführten Konzessionsverfahrens beurteilt werden.

Ihre PwC Ansprechpartner zu diesem Thema sind: Björn Jacob und Daniel Bläß.

 

Erfolgsfaktoren kommunaler Kooperationen

Viele Kommunen stehen in den nächsten Monaten und Jahren vor der Frage, wie sie mit auslaufenden Konzessionsverträgen umgehen sollen. Bisher konzessionierte Leistungen können sie dabei selbst oder mithilfe eines Partners erbringen. Auf welchen Vor- und Nachteilen eine kommunale Kooperation beruht ist Frage des konkreten Einzelfalls. In unserer Beratungspraxis traten jedoch mehrere Erfolgsfaktoren einer kommunalen Kooperation mit (privaten) Dritten zu Tage, denen in vielen Kooperationen zwischen Kommunen und (privaten) Dritten eine hohe Relevanz zukommt:

Erfolgsfaktor 1: Ziele definieren

Für Kommunen steht am Anfang die Frage, welche Ziele überhaupt erreicht werden sollen. Dabei ist wichtig sich bewusst zu sein, dass diese Ziele mit denen potenzieller Kooperationspartner häufig in Konflikt treten. Aus der Beratungspraxis kann ich berichten, dass an dieser Stelle sehr häufig Fehler gemacht werden und im Fortgang solche „Geburtsfehler“ zu schwerwiegenden Problemen führen. Nicht selten scheitern Projekte zu spät und haben bis dato viel Energie und Geld gekostet.  Es empfiehlt sich daher wenige Ziele und Faktoren zu definieren und diese dafür mit großer Detailtiefe zu beschreiben. Kommunen sollten sich des Weiteren deutlich machen was sie selber leisten können und welche Ressourcen sie haben.

Erfolgsfaktor 2: Partnerwahl und Kooperationsstruktur

Sind die Ziele einer Kommune beschrieben, ist die Partnerwahl eine nicht zu unterschätzende Aufgabe. Es kann mit verschiedenen Partnern Verhandlungen aufgenommen werden, wichtig ist dabei, dass die gemeinsamen Ziele klar definiert sind und „heilige Kühe“ benannt werden. Trotz der klaren Beschreibung von „Dealbreakern“ sollte jedoch genügend Raum für Ideen und Diskussionen gelassen werden. Auch ist es anzuraten vor und während Verhandlungen eine klare Verhandlungsstrategie sowie einen Verhandlungsführer zu bestimmen.

Während des Projekts macht es Sinn eine Person zu bestimmen, die die „Fäden zusammenhält“, Meilensteine und Termine nennt und Berichte einfordert. Gremien müssen etabliert werden, die Entscheidungen treffen können und dürfen. Dabei erscheint auch die Etablierung eines unabhängigen Projekt- und Konfliktmanagement sinnvoll und unabdingbar.

Erfolgsfaktor 3: Externe Moderation zur Sicherstellung von Zielvereinbarungen

Je tiefer und enger die Kooperation mit einem Partner, desto geringer wird die Kontrolle, die man als Kommune hat. Daher empfiehlt es sich, einen neutralen und unvoreingenommenen Moderator einzusetzen, der die gesamte Steuerung der Kooperation im Auge behält. Die Moderation kann projektgefährdende Entwicklungen verhindern und sicherstellen, dass beide Partner die selbst gesteckten Ziele einhalten.

In der Regel sind die Gesellschaftsanteile zwischen Kommune und einem privaten Partner zugunsten der Kommune verteilt. Synergien entstehen aber vor allem durch die Erbringung von Aktivitäten durch den strategischen Partner. Entscheidungsstrukturen und Kompetenzen sind vertraglich festzuhalten, ebenso wie Kontrollorgane, die um einen Ausgleich der Interessen der Kooperationspartner bemüht sind. Die Kommunikation sollte derart angelegt sein, dass Probleme im Projekt sehr schnell zu Tage treten.

Erfolgsfaktor 4: Vereinbarungen einhalten

Neben einer professionellen Projektsteuerung sollten sich die Projektpartner über Benchmarks und „Meilensteine“, sowie vereinbarte Berichte und Termine verständigen.
Generell gilt der Grundsatz, dass kein Projekt kostenlos zu haben ist. Große Projekte sind nicht günstig, vor allem in der Planungsphase können hohe Kosten entstehen. Daher macht es Sinn, zu Beginn der Verhandlungen und der Aufnahme der Kooperation „Break-Up-Termine“ zu definieren, die die Weiterführung der Projektsteuerung bestimmen.

Die genannten Ratschläge aus der Praxis hören sich vielfach selbstverständlich an. Sie sind es jedoch nicht, so das Bild, das die Beratungspraxis zeichnet. Oftmals sind Kommunen mit einer professionellen Projektsteuerung und professionellem Projektmanagement überfordert bzw. unterschätzen dies. Gerade im Bereich der Kommunikation, intern wie extern, stellt die Kommunalpolitik Hürden auf, die es zu beachten gilt. Enden nach langen Verhandlungen Projekte ohne Ergebnis, ist dies meistens das Ende desselben verbunden mit beträchtlichen Planungskosten.

/* */