Category: General

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Erlaubnisverfahren für AIFM nach KAGB: Erkenntnisse aus den ersten Monaten

Seit Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) im Juli 2013 ist zwischenzeitlich fast ein halbes Jahr vergangen. Zeit für ein erstes Resümee der Themen, die sich im Laufe der seitdem geführten Erlaubnisverfahren für Alternative Investment Fund Manager (AIFM) herauskristalisiert haben.

Kapitalanforderungen und Usancen der Aufsicht in diesem Bereich

Während die allgemeinen Kapitalanforderungen des § 25 KAGB in den Antragsentwürfen regelmäßig beachtet werden, musste bisweilen auf bestehende Usancen der Aufsicht hingewiesen werden, um andernfalls naheliegenden Rückfragen der Aufsicht in diesem Bereich zu begegnen. So wurde gelegentlich übersehen, dass es sich bei den Größenordnungen des § 25 Abs.1 und 4 KAGB jeweils um Mindestanforderungen handelt, die insbesondere durch Anlaufverluste unterschritten werden können.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Aufsicht einen tragfähigen Geschäftsplan erwartet: Diese Erwartungshaltung schließt regelmäßig ein, dass die zur Neutralisierung von Anfangsverlusten erforderlichen Eigenmittel bereits durch die Initialausstattung mitgegeben werden. Nachschüsse der Gesellschafter noch während des Planungszeitraums der mit dem Geschäftsplan eingereichten Planzahlen sollten daher vermieden werden.

Eignung der designierten Geschäftsleiter

Wie in allen von der Aufsicht betreuten Erlaubnisverfahren misst die Aufsicht auch im Bereich des KAGB der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung der Geschäftsleiter höchste Bedeutung bei.

Besonderes Augenmerk legt die Aufsicht dabei darauf, dass die nachgewiesene Berufserfahrung der Geschäftsleiter alle beantragten Arten von Anlagegegenständen (Assetklassen) und Fondsarten abdeckt. In Einzelfällen wurden sogar zwei Geschäftsleiter je Assetklasse/Fondsart gefordert. Wie bereits zu Zeiten der Vorgängerregelungen des Investmentgesetzes besteht die Aufsicht auch unter der Ägide des KAGB auf eine entsprechende Beschränkung des Erlaubnisantrags und damit auch der späteren Erlaubnis auf einzelne Assetklassen/Fondsarten. Insbesondere bei expansiven Geschäftsmodellen muss der Erlaubnisumfang daher sorgfältig abgewogen werden.

Dagegen scheint die Aufsicht im Bereich der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter pragmatisch vorzugehen: So war anfangs befürchtet worden, dass insbesondere Geschäftsleiter aus dem bisher unregulierten Bereich geschlossener Fonds aufgrund ihrer dort gewonnenen “Insolvenzerfahrungen” verstärkten Rückfragen der Aufsicht zur Zuverlässigkeit ausgesetzt sein könnten. In der bisherigen Praxis sind insoweit jedoch kaum Rückmeldungen der Aufsicht zu verzeichnen gewesen. Bei der Anzahl der Nebentätigkeiten aufgrund paralleler Geschäftsführerpositionen in den einzelnen AIF-Vehikeln wurden ebenfalls nur vereinzelt Rückfragen laut; jedoch hatten in dieser Frage viele Geschäftsleiter bereits in vorauseilendem Gehorsam auf entsprechende Mandate verzichtet.

Organisatorische Anforderungen

In der Ausgestaltung der Geschäftsorganisation des AIFM sind insbesondere geplante Auslagerungen von der Aufsicht aufgegriffen worden. Bei der Umstellung bestehender Geschäftsmodelle auf die neue Regulierung wird regelmäßig versucht, entweder den AIFM als möglichst begrenzte Erweiterung bestehender Strukturen zu ergänzen oder aber die bestehende Organisation auf den neuen Lizenzträger zu übertragen und dabei für das durch Übergangsregelungen weiterhin unregulierte Altgeschäft die zur Abwicklung notwendige Mindestbesatzung zurückzuhalten. In beiden Fällen nimmt die jeweils kleinere Einheit typischerweise Dienstleistungen der größeren Einheit im Rahmen von Auslagerungsvereinbarungen in Anspruch. Nicht immer wurde dabei beachtet, dass der regulierte AIFM sich dabei geeignete Weisungs- und Kontrollrechte vorbehalten muss. In Einzelfällen wurde die unregulierte Einheit gar als Rückfallpolster für die eher schmal aufgesetzte AIFM-Organisation vorgesehen. Dies wurde von der Aufsicht im Erlaubnisverfahren nicht geschätzt.

Allgemeine Beobachtungen

Die Erlaubnisverfahren benötigen regelmäßig mehr Zeit als die meisten Antragsteller erwartet hatten. Einige Antragsteller hatten bereits im Juli ihre Anträge eingereicht und harren noch heute dem Abschluss ihres Erlaubnisverfahrens. In diesem Zuge fühlen sich einige Antragsteller im Vergleich zu anderen Antragsverfahren restriktiveren Anforderungen ausgesetzt. Zum Teil konnte man den Eindruck gewinnen, dass der Abstimmungsprozess zwischen den einzelnen Antragsbearbeitern bei der Aufsicht noch am Anfang steht. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Praxis der Aufsicht in den nächsten Monaten einpendelt. Dies wäre erfreulich, da während der nun anstehenden zweiten Hälfte des Übergangszeitraums mit einer weiteren Welle von Anträgen zu rechnen sein dürfte.

Ist eine “Selbstanzeige” auch bei den Meldungen nach AWV und AWG möglich?

Üblicherweise begeht eine Ordnungswidrigkeit wer eine erforderliche Meldung nach AWV nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht.
Gemäß den geänderten Vorschriften des AWG unterbleibt jedoch die Verfolgung als Ordnungswidrigkeit in den Fällen der fahrlässigen Begehung, wenn der Verstoß im Wege der Eigenkontrolle aufgedeckt und der zuständigen Behörde angezeigt wurde sowie angemessene Maßnahmen zur Verhinderung eines Verstoßes aus gleichem Grund getroffen werden. Gemäß § 22 Abs. 4 Satz 2 AWG ist dabei eine Anzeige freiwillig, wenn die zuständige Behörde hinsichtlich des Verstoßes noch keine Ermittlungen aufgenommen hat.
Aufgrund dieser Änderungen des Gesetzes kann es sich lohnen, die Einhaltung der Meldepflichten im eigenen Unternehmen zu überprüfen und bei entdeckten Verstößen eine „Selbstanzeige“ vorzunehmen.

Is as voluntary report of reporting failures possible for the reporting requirements pursuant to AWV and AWG?

Typically an administrative offence exists when a necessary reporting pursuant to the Foreign Trade and Payments Regulation (AWV) was conducted incorrectly, incompletely, not at all, or not in time.

According to the changed rules within the Foreign Trade and Payments Act (AWG), the prosecution of that administrative offence will be ceased if it is a negligent breach of law, the breach was revealed by way of self-monitoring and the responsible authority was notified. Moreover, it is necessary that adequate measures are taken to prevent a repeat failure for the same reason. Pursuant to Sect. 22 para. 4 clause 2 Foreign Trade and Payments Act a notification to the responsible authority will only be regarded as voluntary if the respective authority has not started any investigations, yet.

Because of these changes revising oneself in aspects of abidance by the reporting requirements can be worth it. As a consequence it might be possible to voluntary report discovered failures.

 

Development Bank 2.0 – Implementation by founding

Due to the very positive role of development banks in regard to the cyclical stabilization and the economic growth stimulus, we see the progression to a development bank 2.0 not only in Germany, but in an international environment.

This leads to an international momentum to take the positive aspects of development banks and establish them in their own countries.  The aspects of the development bank 2.0 concern the independence of the bank regarding influence from politics. We observe an increase in freedom and a change from narrow political provisions to a leadership through goals, especially in the area of foreign bank foundation:

  • Strict recognition of competition neutrality in regard to future product and service offerings
  • Professionalization already in the process of planning the building and procedure organization
  • Recognition of growth scenarios and limiting external factors already in the first conception
  • Support of foundation purposes, especially in developing countries from already established development banks

Therefore a stable market of foundations or foundation concepts establishes, despite the financial crisis. The economic benefits from the foundations will create additional stabilization and growth impacts in these countries.

Förderbank 2.0 – Umsetzung durch Gründung

Wir sehen aufgrund der sehr positiven Rolle der Förderbanken mit Blick auf die konjunkturelle Stabilisierung und die volkswirtschaftlichen Wachstumseffekte die Weiterentwicklung zur Förderbank 2.0 nicht nur in Deutschland,  sondern insbesondere im internationalen Umfeld.

Daraus entsteht ein neuer Schwung im internationalen Kontext, die positiven Aspekte von Förderbanken aufzunehmen und in Ländern ohne eigenen Sektor zu etablieren. Die Aspekte der Förderbank 2.0 betreffen hier die Unabhängigkeit der Förderbank mit Blick auf ihre Führung durch die Politik. Wir beobachten die Vergrößerung der Freiräume und die Abkehr von engen politischen Vorgaben hin zur Führung durch Ziele – insbesondere im Umfeld neuer Bankgründungsvorhaben im Ausland:

  • Strikte Beachtung der Wettbewerbsneutralität bereits bei der Festlegung zukünftig abzudeckender Produkt- und Dienstleistungskataloge
  • Professionalisierung bereits in der Blaupause für Aufbau- und Ablauforganisation beispielsweise durch die Einhaltung internationaler Standards zur Kapital- und Liquiditätsausstattung
  • Wachstumsszenarien und limitierende Rahmenbedingungen schon berücksichtigt bei der ersten Grobkonzeption
  • Unterstützung bei Gründungsvorhaben insbesondere in Entwicklungs- und Schwellenländern durch etablierte Förderbanken in Europa

Damit etabliert sich trotz Banken- und Finanzkrise ein stabiler Markt an Neugründungen oder zunächst Neugründungskonzeptionen im Bereich der Förderbanken. Der volkswirtschaftliche Nutzen und das daraus resultierende Nutzeninkasso für die jeweiligen Länder aber auch die unterstützenden Länder wird sich als weiterer stabilisierender und wachstumsgebender Faktor zeigen.

Licensing requirements under the Investment Code (KAGB) and the ongoing debate at EU level on the distinction of closed and open ended alternative investment funds (AIFs)

There is currently an ongoing discussion about the criteria of demarcation between closed and open ended funds between the European Commission and the European Securities and Markets Authority (ESMA). The determination of these criteria is relevant not only with regard to compliance obligations of the asset management companies – in particular with respect to rules related to liquidity management-, but also with regard to the application of the transitional provisions of the KAGB.

Depending on whether a fund is classified as open ended or closed, different rules apply. This is in particular decisive for the question whether the management of funds preexisting to the entry into force of the KAGB requires a license according to the KAGB and thus whether the respective manager of an AIF shall submit an application for a license.

ESMA set the frequency of redemption opportunities as a criterion for the distinction between open ended and closed AIFs. An annual redemption frequency should lead to a classification as open-ended AIFs. An AIF should be deemed closed if the redemption possibility is provided less than once annually.

The application of this criterion was rejected by the European Commission; hence ESMA has developed a new proposal (2013/ESMA/1119), which provides that any possibility of redemption of the investor prior to the liquidation of the AIF leads to a classification as open-ended AIF. In addition, ESMA proposes to apply the currently applicable Member States’ law for the transitional provisions. This solution would provide legal certainty for those managers of AIFs that operate without a license on the basis of preexisting investment management contracts.

It remains to be seen how the European Commission will react on this new proposal.

Erlaubnispflicht nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) und laufende Diskussion auf EU-Ebene über die Abgrenzung offener von geschlossenen Alternativen Investment Fonds (AIFs)

Auf europäischer Ebene werden derzeit zwischen der Europäischen Kommission und der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde (ESMA) die Kriterien der Abgrenzung zwischen offenen und geschlossenen Fonds diskutiert. Aktuelle Relevanz hat die Festlegung dieser Kriterien nicht nur für die von den Kapitalverwaltungsgesellschaften einzuhaltenden Vorschriften bezogen insbesondere auf Liquiditätsmanagement, sondern auch hinsichtlich der Anwendung der Übergangsvorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs.

Je nachdem, ob ein Fonds als offen oder geschlossen eingestuft wird, gelten unterschiedliche Regeln bezüglich der Inanspruchnahme von Bestandsregelungen. Brisant ist dies insbesondere für die Frage, ob die Verwaltung von Fonds, die bereits vor dem In-Kraft-Treten des KAGB aufgelegt wurden, der Erlaubnispflicht nach dem KAGB unterliegt und somit ob der jeweilige Manager eines AIF einen Erlaubnisantrag stellen muß.

ESMA hatte bei der Entwicklung technischer Regulierungsstandards als Kriterium für die Unterscheidung zwischen offenen und geschlossenen AIFs die Häufigkeit der Rückgabemöglichkeiten herangezogen. Eine jährliche Rückgabemöglichkeit sollte zu einer Einstufung als offener AIF führen. Bei einer Rückgabemöglichkeit, die weniger als einmal jährlich vorgesehen war, sollte der AIF als geschlossen eingestuft werden.

Nach Beanstandung dieses Kriteriums durch die Europäische Kommission hat ESMA einen neuen Vorschlag (2013/ESMA/1119) entwickelt, der vorsieht, dass jegliche Rückgabemöglichkeit des Anlegers vor der Liquidation des AIF zu einer Einstufung als offener AIF führt. Des Weiteren schlägt ESMA vor, für die Anwendung der Übergangsregelungen auf das derzeit geltende nationale Recht der Mitgliedsstaaten abzustellen. Diese Lösung würde Rechtssicherheit für jene Manager von AIFs schaffen, die auf der Basis der geltenden Bestandsregelungen ohne Erlaubnis tätig sind.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Europäische Kommission zu diesem Vorschlag äußert.

Licensing procedure: management has to commit sufficient time

In the future, in the course of the banking licensing procedure according to KWG (German Banking Act) it has to be proven  that the prospective managers of the institution are able to commit sufficient time to perform their functions. The license application has to include information according to which BaFin (German Federal Financial Supervisory Authority) can assess whether the managers are able to commit sufficient time to perform their functions. Especially the number of further directorships of the manager has to be given, as well as the expenditure of time which has to be donated to them. This has to be set into proportion to the time required for his management function in the new established institution.

Should BaFin come to the conlusion that a manager is not able to commit sufficient time to perform its function, it has to deny the license.

This requirement along with further provisions regarding the obligations and responsibilities of managers and members of the superisory board of an institution will be incorporated into the KWG within the context of the CRD IV (Directive 2013/36/EU) implementation into German law.

It is expected that EBA will publish guidelines on the notion of “sufficient time commitment” (in addition to its guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders).

Schwerpunkte der Erlaubnisverfahren für AIFM nach KAGB

Die ersten Erlaubnisverfahren von Alternative Investment Fonds Managern (AIFM) nach dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) sind auf dem Weg. Jede Erlaubnisform hat ihre eigenen Herausforderungen, so auch die AIFM-Lizenz. Folgende Sonderthemen bildeten bisher Schwerpunkte:

  1. Nebentätigkeiten: AIFM-Geschäftsleiter sind teilweise noch Geschäftsführer mehr oder weniger vieler Objekt- bzw. Projektgesellschaften
  2. Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter: Da Objekt- bzw. Projektgesellschaften (nicht zuletzt aufgrund der Finanzkrise) gelegentlich Insolvenzverfahren einleiten mussten, sind Geschäftsleiter von AIFM bisweilen mit Insolvenzerfahrung vorbelastet
  3. Schlüssiger regulatorischer Geschäftsplan: Immer wieder ein neuralgischer Punkt, insbesondere bei neu regulierten Tätigkeitsbereichen wie den AIFs

Wir erwarten die ersten Reaktionen der Aufsicht auf diese Themen in den nächsten Wochen und werden an dieser Stelle berichten.

Major topics of license applications for AIFM under KAGB

The first license applications of Alternative Investment Fund Managers (AIFM) under the new Capital Investment Code (Kapitalanlagegesetzbuch, KAGB) are on their way. Any form of regulatory license has its own challanges, even so the AIFM license. So far, the following special issues arose:

  1. Additional occupations: Some managing directors of AIFM are still engaged in the management of various property companies or SPVs
  2. Trustworthiness of managing directors: Since some of the property companies or SPVs had (also due to the financial crisis) to start insolvency proceedings, managing directors carrying sometimes the burden of having insolvency experience
  3. Conclusive regulatory business case: Always a neuralgic point, especially in new areas of regulation like AIFs

We expect the regulator’s first feedback on these issues within the next weeks and will report here accordingly.

 

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