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License procedure of AIFM under KAGB: Experience from the first months

Nearly half a year went by since the Kapitalanlagengesetzbuch (German Investment Act; “KAGB”) entered into force in July 2013.  Time for a first resume of the issues which crystallised in the due course of the license procedures for Alternative Investment Fund Managers (“AIFM”) since then.

Capital requirements and regulator’s usance in this area

While most of the draft applications complied with the general capital requirements pursuant to section 25 KAGB, it was sometimes necessary to remind of existing regulator’s usance in order to avoid otherwise predictable feedback by the regulator on this issue.  Occasionally applicants omitted that the volumes requested by section 25 par. 1 and 4 KAGB are minimum requirements, which can be missed, especially in case of starting losses.

Also it must be recognised that the regulator expects a sustainable business case:  This expectation includes usually that the own funds necessary to cover the starting loss were already provided by the initial capital contribution. Any additional capital contribution during the planning period of the planned figures filed with the application should therefore be avoided.

Appropriateness of the managing directors

As in all regulatory license procedures, the regulator ascribes also under the KAGB highest importance to the reliability and competence of the managing directors.

The regulator turns its attention especially to whether the approved business experience of the managing directors covers all types of assets and funds applied for. In single cases even two managing directors for each type of asset/fund were requested. Similar to the rules under the former Investment Act, the regulator requests also under the KAGB a corresponding restriction of the license application and thereby the later license to individual types of assets/funds. Especially in case of expansive business models the scope of license should therefore be considered carefully.

However, regarding the managing directors’ reliability the regulator seems rather pragmatic: Initially there were concerns that especially managing directors from the former unregulated business of closed funds could, due to their “insolvency experience” gathered there, would receive intensive feedback from the regulator regarding their reliability. In the current practise, however, only few remarks were recorded. The same applies regarding the number of additional activities due to parallel managing director positions in the individual AIF-companies, where also only few enquiries were raised; however, many managing directors already waived such parallel positions in anticipatory obedience.

Organisational requirements

With regard to the business organisation of the AIFM, the regulator especially picked up planned outsourcing arrangements. The transformation of existing business models usually involves either to add the AIFM as a most confined extension to the existing structure or the existing organisation is transferred to the new licensee thereby retaining a minimum structure for settling the unregulated former business which enjoys grandfathering. In both cases the smaller unit usually receives services from the bigger organisation under various outsourcing agreements. It was not always ensured that the regulated AIFM must be vested with appropriate authority to give directives and monitoring rights. In some case the unregulated unit was even designed as a fall back solution for the rather small organisation of the AIFM. The regulator did not appreciate such approach in the licensing procedure.

General observations

The license procedure takes usually more time than most of the applicants were expecting. Some applicants filed their applications already in July and still await the end of their license procedure. During this time some applicants felt being subjected more restrictive requirements compared to other license applications. At time one could get the impression that the coordination process between the regulator’s individual staff in charge for the application is still in an early stage. It remains to be seen how the regulator’s practise is going to even out. This would be helpful since another wave of applications can be expected to be filed during the now starting second half of the grandfathering period.

Erlaubnisverfahren für AIFM nach KAGB: Erkenntnisse aus den ersten Monaten

Seit Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) im Juli 2013 ist zwischenzeitlich fast ein halbes Jahr vergangen. Zeit für ein erstes Resümee der Themen, die sich im Laufe der seitdem geführten Erlaubnisverfahren für Alternative Investment Fund Manager (AIFM) herauskristalisiert haben.

Kapitalanforderungen und Usancen der Aufsicht in diesem Bereich

Während die allgemeinen Kapitalanforderungen des § 25 KAGB in den Antragsentwürfen regelmäßig beachtet werden, musste bisweilen auf bestehende Usancen der Aufsicht hingewiesen werden, um andernfalls naheliegenden Rückfragen der Aufsicht in diesem Bereich zu begegnen. So wurde gelegentlich übersehen, dass es sich bei den Größenordnungen des § 25 Abs.1 und 4 KAGB jeweils um Mindestanforderungen handelt, die insbesondere durch Anlaufverluste unterschritten werden können.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Aufsicht einen tragfähigen Geschäftsplan erwartet: Diese Erwartungshaltung schließt regelmäßig ein, dass die zur Neutralisierung von Anfangsverlusten erforderlichen Eigenmittel bereits durch die Initialausstattung mitgegeben werden. Nachschüsse der Gesellschafter noch während des Planungszeitraums der mit dem Geschäftsplan eingereichten Planzahlen sollten daher vermieden werden.

Eignung der designierten Geschäftsleiter

Wie in allen von der Aufsicht betreuten Erlaubnisverfahren misst die Aufsicht auch im Bereich des KAGB der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung der Geschäftsleiter höchste Bedeutung bei.

Besonderes Augenmerk legt die Aufsicht dabei darauf, dass die nachgewiesene Berufserfahrung der Geschäftsleiter alle beantragten Arten von Anlagegegenständen (Assetklassen) und Fondsarten abdeckt. In Einzelfällen wurden sogar zwei Geschäftsleiter je Assetklasse/Fondsart gefordert. Wie bereits zu Zeiten der Vorgängerregelungen des Investmentgesetzes besteht die Aufsicht auch unter der Ägide des KAGB auf eine entsprechende Beschränkung des Erlaubnisantrags und damit auch der späteren Erlaubnis auf einzelne Assetklassen/Fondsarten. Insbesondere bei expansiven Geschäftsmodellen muss der Erlaubnisumfang daher sorgfältig abgewogen werden.

Dagegen scheint die Aufsicht im Bereich der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter pragmatisch vorzugehen: So war anfangs befürchtet worden, dass insbesondere Geschäftsleiter aus dem bisher unregulierten Bereich geschlossener Fonds aufgrund ihrer dort gewonnenen “Insolvenzerfahrungen” verstärkten Rückfragen der Aufsicht zur Zuverlässigkeit ausgesetzt sein könnten. In der bisherigen Praxis sind insoweit jedoch kaum Rückmeldungen der Aufsicht zu verzeichnen gewesen. Bei der Anzahl der Nebentätigkeiten aufgrund paralleler Geschäftsführerpositionen in den einzelnen AIF-Vehikeln wurden ebenfalls nur vereinzelt Rückfragen laut; jedoch hatten in dieser Frage viele Geschäftsleiter bereits in vorauseilendem Gehorsam auf entsprechende Mandate verzichtet.

Organisatorische Anforderungen

In der Ausgestaltung der Geschäftsorganisation des AIFM sind insbesondere geplante Auslagerungen von der Aufsicht aufgegriffen worden. Bei der Umstellung bestehender Geschäftsmodelle auf die neue Regulierung wird regelmäßig versucht, entweder den AIFM als möglichst begrenzte Erweiterung bestehender Strukturen zu ergänzen oder aber die bestehende Organisation auf den neuen Lizenzträger zu übertragen und dabei für das durch Übergangsregelungen weiterhin unregulierte Altgeschäft die zur Abwicklung notwendige Mindestbesatzung zurückzuhalten. In beiden Fällen nimmt die jeweils kleinere Einheit typischerweise Dienstleistungen der größeren Einheit im Rahmen von Auslagerungsvereinbarungen in Anspruch. Nicht immer wurde dabei beachtet, dass der regulierte AIFM sich dabei geeignete Weisungs- und Kontrollrechte vorbehalten muss. In Einzelfällen wurde die unregulierte Einheit gar als Rückfallpolster für die eher schmal aufgesetzte AIFM-Organisation vorgesehen. Dies wurde von der Aufsicht im Erlaubnisverfahren nicht geschätzt.

Allgemeine Beobachtungen

Die Erlaubnisverfahren benötigen regelmäßig mehr Zeit als die meisten Antragsteller erwartet hatten. Einige Antragsteller hatten bereits im Juli ihre Anträge eingereicht und harren noch heute dem Abschluss ihres Erlaubnisverfahrens. In diesem Zuge fühlen sich einige Antragsteller im Vergleich zu anderen Antragsverfahren restriktiveren Anforderungen ausgesetzt. Zum Teil konnte man den Eindruck gewinnen, dass der Abstimmungsprozess zwischen den einzelnen Antragsbearbeitern bei der Aufsicht noch am Anfang steht. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Praxis der Aufsicht in den nächsten Monaten einpendelt. Dies wäre erfreulich, da während der nun anstehenden zweiten Hälfte des Übergangszeitraums mit einer weiteren Welle von Anträgen zu rechnen sein dürfte.

Licensing requirements under the Investment Code (KAGB) and the ongoing debate at EU level on the distinction of closed and open ended alternative investment funds (AIFs)

There is currently an ongoing discussion about the criteria of demarcation between closed and open ended funds between the European Commission and the European Securities and Markets Authority (ESMA). The determination of these criteria is relevant not only with regard to compliance obligations of the asset management companies – in particular with respect to rules related to liquidity management-, but also with regard to the application of the transitional provisions of the KAGB.

Depending on whether a fund is classified as open ended or closed, different rules apply. This is in particular decisive for the question whether the management of funds preexisting to the entry into force of the KAGB requires a license according to the KAGB and thus whether the respective manager of an AIF shall submit an application for a license.

ESMA set the frequency of redemption opportunities as a criterion for the distinction between open ended and closed AIFs. An annual redemption frequency should lead to a classification as open-ended AIFs. An AIF should be deemed closed if the redemption possibility is provided less than once annually.

The application of this criterion was rejected by the European Commission; hence ESMA has developed a new proposal (2013/ESMA/1119), which provides that any possibility of redemption of the investor prior to the liquidation of the AIF leads to a classification as open-ended AIF. In addition, ESMA proposes to apply the currently applicable Member States’ law for the transitional provisions. This solution would provide legal certainty for those managers of AIFs that operate without a license on the basis of preexisting investment management contracts.

It remains to be seen how the European Commission will react on this new proposal.

Erlaubnispflicht nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) und laufende Diskussion auf EU-Ebene über die Abgrenzung offener von geschlossenen Alternativen Investment Fonds (AIFs)

Auf europäischer Ebene werden derzeit zwischen der Europäischen Kommission und der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde (ESMA) die Kriterien der Abgrenzung zwischen offenen und geschlossenen Fonds diskutiert. Aktuelle Relevanz hat die Festlegung dieser Kriterien nicht nur für die von den Kapitalverwaltungsgesellschaften einzuhaltenden Vorschriften bezogen insbesondere auf Liquiditätsmanagement, sondern auch hinsichtlich der Anwendung der Übergangsvorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs.

Je nachdem, ob ein Fonds als offen oder geschlossen eingestuft wird, gelten unterschiedliche Regeln bezüglich der Inanspruchnahme von Bestandsregelungen. Brisant ist dies insbesondere für die Frage, ob die Verwaltung von Fonds, die bereits vor dem In-Kraft-Treten des KAGB aufgelegt wurden, der Erlaubnispflicht nach dem KAGB unterliegt und somit ob der jeweilige Manager eines AIF einen Erlaubnisantrag stellen muß.

ESMA hatte bei der Entwicklung technischer Regulierungsstandards als Kriterium für die Unterscheidung zwischen offenen und geschlossenen AIFs die Häufigkeit der Rückgabemöglichkeiten herangezogen. Eine jährliche Rückgabemöglichkeit sollte zu einer Einstufung als offener AIF führen. Bei einer Rückgabemöglichkeit, die weniger als einmal jährlich vorgesehen war, sollte der AIF als geschlossen eingestuft werden.

Nach Beanstandung dieses Kriteriums durch die Europäische Kommission hat ESMA einen neuen Vorschlag (2013/ESMA/1119) entwickelt, der vorsieht, dass jegliche Rückgabemöglichkeit des Anlegers vor der Liquidation des AIF zu einer Einstufung als offener AIF führt. Des Weiteren schlägt ESMA vor, für die Anwendung der Übergangsregelungen auf das derzeit geltende nationale Recht der Mitgliedsstaaten abzustellen. Diese Lösung würde Rechtssicherheit für jene Manager von AIFs schaffen, die auf der Basis der geltenden Bestandsregelungen ohne Erlaubnis tätig sind.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Europäische Kommission zu diesem Vorschlag äußert.

Schwerpunkte der Erlaubnisverfahren für AIFM nach KAGB

Die ersten Erlaubnisverfahren von Alternative Investment Fonds Managern (AIFM) nach dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) sind auf dem Weg. Jede Erlaubnisform hat ihre eigenen Herausforderungen, so auch die AIFM-Lizenz. Folgende Sonderthemen bildeten bisher Schwerpunkte:

  1. Nebentätigkeiten: AIFM-Geschäftsleiter sind teilweise noch Geschäftsführer mehr oder weniger vieler Objekt- bzw. Projektgesellschaften
  2. Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter: Da Objekt- bzw. Projektgesellschaften (nicht zuletzt aufgrund der Finanzkrise) gelegentlich Insolvenzverfahren einleiten mussten, sind Geschäftsleiter von AIFM bisweilen mit Insolvenzerfahrung vorbelastet
  3. Schlüssiger regulatorischer Geschäftsplan: Immer wieder ein neuralgischer Punkt, insbesondere bei neu regulierten Tätigkeitsbereichen wie den AIFs

Wir erwarten die ersten Reaktionen der Aufsicht auf diese Themen in den nächsten Wochen und werden an dieser Stelle berichten.

Major topics of license applications for AIFM under KAGB

The first license applications of Alternative Investment Fund Managers (AIFM) under the new Capital Investment Code (Kapitalanlagegesetzbuch, KAGB) are on their way. Any form of regulatory license has its own challanges, even so the AIFM license. So far, the following special issues arose:

  1. Additional occupations: Some managing directors of AIFM are still engaged in the management of various property companies or SPVs
  2. Trustworthiness of managing directors: Since some of the property companies or SPVs had (also due to the financial crisis) to start insolvency proceedings, managing directors carrying sometimes the burden of having insolvency experience
  3. Conclusive regulatory business case: Always a neuralgic point, especially in new areas of regulation like AIFs

We expect the regulator’s first feedback on these issues within the next weeks and will report here accordingly.

 

Voraussetzungen für die Lizensierung von Verwaltern alternativer Investmentfonds (Alternativ Investments Fonds Manager – AIFM) – Teil 2

Outsourcing von Aufgaben durch einen AIFM

Während sich der letzte Beitrag mit den notwendigen finanziellen Mitteln befasste, über die ein AIFM für die Erteilung einer Erlaubnis durch die BaFin verfügen muss (siehe unten), beschäftigt sich der vorliegende Beitrag damit, inwieweit ein AIFM bereits im Rahmen der Durchführung des Erlaubnisverfahrens (und später im Rahmen seiner Tätigkeit) Auslagerungen vornehmen kann.

Das Outsourcing von Aufgaben eines AIFM ist grundsätzlich möglich, soweit die Auslagerungsstruktur aus objektiven Gründen gerechtfertigt werden kann und bestimmte weitere Voraussetzungen, wie etwa ein schriftlicher Vertrag, vorliegen.

Allerdings darf ein AIFM seine Aufgaben nicht in einem Umfang übertragen, dass er zu einer reinen Briefkastenfirma wird. Die nunmehr verabschiedete Fassung der Durchführungsverordnung (auch bezeichnet als Level II- Maßnahmen) gibt Hinweise dafür,  unter welchen Voraussetzungen ein AIFM als Briefkastenfirma eingestuft wird.

Generell ist erforderlich, dass ein AIFM die notwendigen Ressourcen sowie das notwendige Fachwissen beibehält, um die ausgelagerten Funktionen zu überwachen und die mit der Auslagerung verbundenen Risiken zu steuern. Des Weiteren muss der AIFM in der Lage sein, die vertraglich vereinbarten Informations-, Prüfungs- und Weisungsrechte tatsächlich auszuüben. Der AIFM muss außerdem weiterhin alle wichtigen Entscheidungen insbesondere im Hinblick auf die Investmentstrategie treffen.

Damit ein AIFM nicht als Briefkastenfirma eingestuft wird, darf der Umfang der ausgelagerten Aufgaben den Umfang der vom AIFM selbst ausgeübten Funktionen nicht wesentlich übertreffen.

Die Durchführungsverordnung zieht für die Bewertung des Umfangs der Auslagerungsstruktur nicht nur quantitative Kriterien, wie etwa der Umfang der verwalteten Vermögensgegenstände, heran. Die Auslagerungsstruktur soll von den Aufsichtsbehörden auch nach bestimmten qualitativen Kriterien bewertet werden. Diese sind u.a.

  • die Bedeutung der Vermögensgegenstände, deren Verwaltung ausgelagert wird, für das Erreichen der Investmentziele der einzelnen Fonds sowie
  • die Struktur der Auslagerungsunternehmen
  • die Art der ausgelagerten Aufgaben verglichen mit den Aufgaben, die der AIFM selbst ausübt
  • das Risikoprofil des betroffenen Fonds usw.

Die am 19. Dezember 2012 erlassene Verordnung tritt nach drei Monaten in Kraft, sofern das Europäische Parlament oder der Rat keine Einwände erheben. Es ist allerdings relativ unwahrscheinlich, dass die hier besprochenen Regelungen bis zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens noch Änderungen erfahren.

Ein AIFM sollte seine Auslagerungsstrukturen unter Berücksichtigung der vom Entwurf der Durchführungsverordnung genannten Kriterien genau analysieren und gegebenenfalls vor Einreichen eines Erlaubnisantrags anpassen, um eine Einstufung als Briefkastenfirma zu vermeiden.

(Fortsetzung folgt)

Requirements for licensing of alternative investment funds managers (AIFM) – Part 2

Outsourcing/delegating of tasks by an AIFM

While the last post addressed the issue of capital requirements (see below), the present blog deals with the question to which extent an AIFM may outsource functions already in the course of the licensing procedure (and later when conducting the business as licensed entity).

The outsourcing or delegating of tasks by an AIFM is possible as far as the outsourcing structure can be justified on objective grounds and certain other conditions, such as a written contract, are fulfilled.

However, an AIFM shall not transfer its functions to the extent that it becomes a mere letter box entity. The now adopted version of the implementing regulation (also known as Level II measures) gives indications under which conditions an AIFM is classified as a letter box entity.

An AIFM is generally required with respect to outsourcing that it maintains the necessary resources and expertise to supervise the outsourced functions and to control the risks associated with the outsourcing. Furthermore, the AIFM must be able to exercise the contractually stipulated information, auditing and managerial rights. The AIFM must also continue to make all important decisions especially with regard to the investment strategy.

To avoid to be classified as a letter box entity, the scope of the outsourced functions should not exceed the scope of the functions performed by the AIFM itself by a substantial margin.

The implementing regulation establishes not only quantitative criteria, such as the amount of assets managed, for evaluating the scope of the outsourced functions. The outsourcing structure is to be assessed by regulators with respect to the fulfillment of certain qualitative criteria. These are inter alia

• the importance of the assets the administration is outsourced to achieve the investment goals of funds

• the configuration of delegates

• the types of outsourced tasks in relation to the tasks retained by the AIFM

• the risk profile of the funds, etc.

The regulation was adopted on 19 December 2012 and shall enter into force after three months, unless the European Parliament or the Council raises objections. It is unlikely that the rules discussed here will change.

An AIFM should analyze its outsourcing structures accurately. It should take into account the requirements set forth in the regulation and adjust its outsourcing structures if necessary before submitting a license application to avoid classification as a letter box entity.

(To be continued)

Voraussetzungen für die Lizensierung von Verwaltern alternativer Investment-fonds (Alternativ Investments Fonds Manager – AIFM) – Teil 1

Für den Geschäftsbetrieb erforderliche finanzielle Mittel

Wie bereits in dem Beitrag von Juni 2012 (siehe unten) erwähnt, werden ab Juli 2013 alle kollektiven Anlagemodelle, die nicht bereits der OGAW-Richtlinie [Richtlinie zur Regulierung von Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapieren, RL 2009/65/EG] unterfallen, durch die AIFMD reguliert werden. Auch Manager sogenannter „alternativer“ Fonds wie z.B. von Private Equity Fonds oder Hedgefonds  werden daher grundsätzlich für ihre Tätigkeit eine Lizenz benötigen.

 

Es gibt zahlreiche Voraussetzungen, die eingehalten werden müssen, damit die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) eine AIFM-Lizenz erteilt. Eine dieser Voraussetzungen davon ist das Vorhandensein ausreichender Mittel.

 

Es muss nachgewiesen werden, dass der AIFM über  ausreichendes Kapital verfügt. Man unterscheidet hierbei Anfangskapital und Eigenmittel.

 

Das Anfangskapital beträgt mindestens EUR 300.000 für interne AIFMs. Interne AIFMs sind Investmentgesellschaften, die keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt haben. Das Anfangskapital für externe AIFMs beträgt mindestens EUR 125.000.  Externe AIFMs sind Kapitalverwaltungsgesellschaften, die mindestens einen AIF verwalten. Die Höhe der zusätzlich benötigten Eigenmittel variiert in Abhängigkeit des Werts der verwalteten Investmentvermögen. Für das Erfordernis der zusätzlichen Eigenmittel ist eine Erleichterung vorgesehen: 50% der benötigten zusätzlichen Eigenmittel dürfen durch eine Garantie ersetzt werden. Eine solche Garantie wird allerdings nur dann anerkannt, wenn sie von Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen ausgestellt wird, die ihrerseits den aufsichtsrechtlichen Anforderungen des europäischen Gesetzgebers genügen müssen.

 

Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass ein AIFM zu jeder Zeit Eigenmittel aufweisen muss, die u.a. einem Viertel der Kosten der allgemeinen Verwaltungsaufwendungen entsprechen

 

Betroffene AIFMs sollten sich bereits jetzt mit den Kapitalanforderungen für das Lizensierungsverfahren auseinandersetzen und sicherstellen, dass ausreichende Mittel, gegebenenfalls auch durch Vorlage einer Garantie, im Rahmen des Lizensierungsverfahrens nachgewiesen werden können.

 

(Fortsetzung folgt)

 

Requirements for licensing of alternative investment funds managers (AIFM) – Part 1

Funding required for running the business
As already posted on June 2012 (see below), from July 2013 on all collective investment schemes, which are not already covered by the UCITS Directive [Directive for the regulation of collective investment undertakings; Directive 2009/65/EC] are regulated by the AIFMD. Therefore fund managers of so-called “alternative” funds, such as private equity funds or hedge funds generally are required to obtain a license for their activities.

There are numerous requirements that have to be met in order to obtain an AIFM-license by the Federal Financial Supervisory Authority (BaFin). One of these conditions is the availability of adequate capital.

The applying AIFM has to prove that it disposes of adequate capital. In this regard, a distinction is drawn between initial capital and own funds.

The initial capital is at least EUR 300,000 for an internal AIFM. Internal AIFMs are investment companies that have not designated an external management company. The initial capital for an external AIFM amounts at least to EUR 125,000. External AIFMs are management companies that manage at least one AIF. The amount of additional own funds required varies depending on the value of the managed investment funds. For providing the additional amount a relief is provided: 50% of the required additional capital may be replaced by a guarantee. Such a guarantee is, however, only recognized if it is issued by banks and insurance companies which comply with the regulatory requirements established by the European legislator.

It has to be considered furthermore that an AIFM at any time must have own funds which include inter alia a quarter of the cost of general administrative expenses.

Concerned AIFMs should act now on the capital requirements for the licensing procedure and ensure that adequate resources, including where appropriate by providing a guarantee, are available within the licensing process.

(To be continued)

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