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MiFID II and future regulation of commodity traders

The “Market in Financial Instruments Directive” (MiFID ) is currently being revised and will be final adopted as so-called “MiFID II” by the European Parliament later this or next month.

The definition of the term “financial instrument” is expected to be extended . For example, according to the draft, emission allowances will be classified as financial instruments . In addition, basically all physically settled commodity derivatives that are not stipulated bilaterally will be classified as financial instruments, with the exception of certain electricity, gas , coal and oil contracts.

According to the draft the current exemption for commodity traders will be deleted (Article 2 para 1 lit. k). This exemption currently allows to carry out certain trading activities in commodities derivatives without a license. Further, the so-called ” ancillary activity ex-cemption”, which is also used by commodity traders will be extensively revised and is likely to be rather limited in its application (Article 2 para 1 lit. i). For example, investment services will be allowed to be performed only for customers or suppliers of commodity traders which want to make use of the exemption. In addition, these investment services may only relate to commodity derivatives , emission allowances or derivatives thereof.

As a consequence, according to the current MiFID II draft, activities carried out by commodity traders without a license may be subject to a license requirement from 2017 on. Although not yet all the details of future regulation have been clarified, it makes sense to analyze in time the trading, advising and portfolio management activities in relation to a possible future license requirement.

MiFID II- Entwurf: Ausdehnung der Lizenzpflicht auf bisher nicht regulierte Unternehmen?

Am 20. Oktober 2011 wurde der Entwurf einer überarbeiteten Finanzmarktlinie (englisch: Market in Financial Instruments Directive, MiFID), flankiert vom Entwurf einer neuen Finanzmarktverordnung (Market in Financial Instruments Regulation, MiFIR) von der EU-Kommission veröffentlicht. Die beiden Entwürfe werden im Folgenden zusammenfassend als “MiFID II” bezeichnet. Die Überarbeitung der bestehenden MiFID-Richtlinie ist ein Teil der Reformen, die nach der Finanzkrise auf ein sichereres und solideres Finanzsystem abzielen. (MiFID Entwurf vom 20.10.2011, Begründung, S. 2)

MiFID II wird voraussichtlich die bestehenden Erlaubnistatbestände ausweiten

Dies geschieht unter anderem durch eine Ausdehnung der Definition der Finanzinstrumente. Zukünftig werden auch Emissionszertifikate als Finanzinstrumente eingestuft. Außerdem werden alle Termingeschäfte auf Waren, die über Handelsplattformen gehandelt werden, als Finanzinstrumente qualifiziert. Der Handel von Finanzinstrumenten vor allem für Dritte kann eine Erlaubnispflicht auslösen.

MiFID II will außerdem sicherstellen, dass der gesamte organisierte Handel an regulierten Handelsplätzen stattfindet. Bestehende Handelssysteme, der derzeit nicht reguliert sind, werden dann künftig voraussichtlich einer Erlaubnispflicht unterliegen. 

MiFID II wird außerdem die bestehenden Ausnahmetatbestände einschränken. Die derzeit häufig von Warenhändlern genutzte sogenannte “Warenhändlerausnahme”, welche insbesondere das “Back to back”-Geschäft von der Erlaubnispflicht freistellt, soll voraussichtlich entfallen. Die sogenannte “Nebentätigkeitsausnahme”, welche ebenfalls von Warenhändlern genutzt werden kann, wird neu gestaltet.

Es ist wahrscheinlich, dass einige Marktteilnehmer, die bisher nicht von einer Erlaubnispflicht nach MiFID betroffen waren, zukünftig dieser unterliegen. So besteht etwa für Warenhändler in größerem Umfang als bisher das Risiko, mit ihrer Tätigkeit erlaubnispflichtig zu werden.

Unternehmen, die zukünftig einer Erlaubnispflicht nach MiFID II unterliegen könnten, müssen sich dieser Herausforderung rechtzeitig stellen und geeignete Lösungswege analysieren. Es gibt teilweise Möglichkeiten, die ausgeübte Tätigkeit so zu strukturieren, dass diese weiterhin erlaubnisfrei betrieben werden kann. Sofern sich ein Unternehmen dafür entscheidet, einen Erlaubnisantrag zu stellen, muss das gesamte Geschäft der legal entity den regulatorischen Anforderungen nach dem Kreditwesengesetz, dem Wertpapierhandelsgesetz und weiteren Regularien entsprechen, so dass diesbezüglich ggf. neue Strukturen im Unternehmen oder in der Unternehmensgruppe vonnöten sein können.

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