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Third Countries Regime pursuant to MiFID II

Single aspects of future market access in Germany for investment firms from third countries according to MiFID II (Directive no. 2014/65 / EU) and MiFIR (Regulation (EU) No. 600/2014)

Part of the revision of MiFID was the intended uniform regulation of market access in the European Union (EU) for providers of investment services and activities from third countries.

However, the EU Member States could agree on a single set of rules only in the area of (so called “born”) professional clients and eligible counterparties. In the future, providers of investment services domiciled in a third country are allowed to provide cross borders services (without a branch) to professional clients and eligible counterparties, if the European Commission has issued an equivalence decision regarding prudential and business conduct requirements for the country of origin. In addition, a cooperation agreement between ESMA (European Securities and Markets Authority) and the relevant competent authority of the third country is needed. Furthermore, the provider must be authorized in its home country for the investment services to be provided in the EU and be subject to effective supervision and enforcement ensuring a full compliance with the requirements applicable in that third country. Last but not least, a registration of the investment firm (third country) with ESMA is required.

These provisions were included in MiFIR. As an EU regulation, the MiFIR is directly applicable in all EU Member States, so that the provisions contained therein are consistent across the EU. Although the regulation will come into effect on January 3, 2017, the new rules on cross border services by third country providers will only apply, when an equivalence decision and an agreement for cooperation between supervisors will have been obtained. Therefore, the national rules will continue to apply after January 3, 2017 for a transitional period of up to three years after the conclusion of an equivalence decision and an agreement for cooperation between supervisory authorities.

With respect to the market access from third countries for the provision of investment services to private clients or clients treated as professionals on their request, MiFID II foresees only an optional implementation of the single Member State. MiFID II provides for the establishment of a branch in case of the provision of investment services to these customer groups. It remains to be seen whether the individual Member States will implement the provisions of MiFID II and to what extent cross border investment services to these kind of clients will be possible on the basis of national rules, e.g. in Germany through the so called “Freistellungsverfahren” (exemption procedure).

 

 

 

Drittstaatenregime nach MiFID II

Aspekte des künftigen Marktzugangs in Deutschland für Wertpapierdienstleistungsunternehmen aus Drittstaaten auf der Basis von MiFID II (Richtlinie Nr. 2014/65/EU) und MiFIR (Verordnung (EU) Nr. 600/2014)

 

Im Rahmen der Überarbeitung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID) war beabsichtigt, auch den Marktzugang von Anbietern von Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten aus Drittstaaten EU-weit einheitlich zu regeln.

Die EU-Mitgliedstaaten konnten sich jedoch nur im Bereich der Dienstleistungen für (geborene) professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien auf eine einheitliche Regelung einigen. Künftig sollen Anbieter von Wertpapierdienstleistungen die ihren Sitz in einem Drittland haben, grenzüberschreitend (d.h. ohne Zweigniederlassung) für professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien tätig werden dürfen, wenn die Europäische Kommission für das Herkunftsland einen Gleichwertigkeitsbeschluss hinsichtlich der dort geltenden Aufsichts- und Wohlverhaltensregeln erlassen hat. Zudem muss eine Kooperationsvereinbarung zwischen der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde ESMA (European Securities and Markets Authority) und der jeweils zuständigen Drittstattbehörde bestehen. Darüber hinaus muss der Anbieter in seinem Herkunftsland für die in der EU zu erbringenden Wertpapierdienstleistungen lizensiert sein und einer wirksamen Beaufsichtigung und Durchsetzung unterliegen, die die vollständige Einhaltung der in diesem Drittland gültigen Anforderungen sicherstellen. Außerdem muss eine Registrierung des Drittlandunternehmens bei der ESMA erfolgen.

Diese Regelungen fanden Eingang in die MiFIR. Als EU-Verordnung gilt die MiFIR unmittelbar in allen Mitgliedstaate, sodass die dort enthaltenen Vorschriftlichen EU-weit einheitlich sind. Die Regelungen treten zwar am 3. Januar 2017 in Kraft, können aber erst dann konkrete Anwendung finden, wenn ein Gleichwertigkeitsbeschluss sowie eine Vereinbarung für die Zusammenarbeit zwischen den Aufsichtsbehörden vorliegen. Die nationalen Regelungen gelten daher auch nach dem 3. Januar 2017 für eine Übergangszeitraum von maximal drei Jahren nach der Annahme eine Gleichwertigkeitsbeschlusses sowie einer Vereinbarung für die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden.

Hinsichtlich des Marktzugangs aus Drittstaaten für die Erbringung von Dienstleistungen für Privatkunden oder gekorene professionelle Kunden trifft die MiFID II Regelungen, deren Umsetzung für die einzelnen Mitgliedstaaten optional ist. Die MiFID II sieht die Errichtung einer Zweigniederlassung vor, falls diesen Kundengruppen Wertpapierdienstleistungen angeboten werden. Es bleibt abzuwarten, ob die einzelnen Mitgliedsstaaten diese Regelungen der MiFID II umsetzen und inwieweit künftig wie beispielweise in Deutschland im Rahmen einer Freistellung grenzüberschreitende Wertpapierdienstleistungen gegenüber Privatkunden und gekorenen professionellen Kunden möglich bleiben.

MiFID II and future regulation of commodity traders

The “Market in Financial Instruments Directive” (MiFID ) is currently being revised and will be final adopted as so-called “MiFID II” by the European Parliament later this or next month.

The definition of the term “financial instrument” is expected to be extended . For example, according to the draft, emission allowances will be classified as financial instruments . In addition, basically all physically settled commodity derivatives that are not stipulated bilaterally will be classified as financial instruments, with the exception of certain electricity, gas , coal and oil contracts.

According to the draft the current exemption for commodity traders will be deleted (Article 2 para 1 lit. k). This exemption currently allows to carry out certain trading activities in commodities derivatives without a license. Further, the so-called ” ancillary activity ex-cemption”, which is also used by commodity traders will be extensively revised and is likely to be rather limited in its application (Article 2 para 1 lit. i). For example, investment services will be allowed to be performed only for customers or suppliers of commodity traders which want to make use of the exemption. In addition, these investment services may only relate to commodity derivatives , emission allowances or derivatives thereof.

As a consequence, according to the current MiFID II draft, activities carried out by commodity traders without a license may be subject to a license requirement from 2017 on. Although not yet all the details of future regulation have been clarified, it makes sense to analyze in time the trading, advising and portfolio management activities in relation to a possible future license requirement.

MiFID II und künftige Regulierung von Warenhändlern

Die derzeit geltende Finanzmarktrichtlinie (MiFID) wird aktuell überarbeitet und wird als sogenannte „MiFID II“ voraussichtlich im Laufe dieses bzw. des nächsten Monats vom Europäischen Parlament final verabschiedet werden.

Durch die Neuregelung wird voraussichtlich der Finanzinstrumentenbegriff erweitert werden. Beispielsweise sollen Emissionszertifikate künftig als Finanzinstrumente eingestuft werden. Darüber hinaus werden alle physisch erfüllten Warenderivate, die nicht rein bilateral abgeschlossen werden, grundsätzlich als Finanzinstrumente eingestuft, mit Ausnahme von bestimmten Strom-, Gas-, Kohle- und Ölkontrakten.

Laut dem aktuellen Richtlinienvorschlag entfällt künftig außerdem die derzeit für Warenhändler geltende Bereichsausnahme, die es aktuell noch erlaubt, bestimmte Handelstätigkeiten in Warenderivaten ohne Erlaubnis durchzuführen (Art. 2 Abs. 1 lit. k). Die derzeit geltende sogenannte „Nebentätigkeitsausnahme“ (ancillary activity exemption), welche ebenfalls von Warenhändlern in Anspruch genommen wird, wird umfassend überarbeitet und tendenziell in ihrer Anwendung eher eingeschränkt (Art. 2 Abs. 1 lit. i). So dürfen etwa Wertpapierdienstleistungen (investment services) künftig lediglich für Kunden oder Lieferanten des Warenhändlers erbracht werden, der die Ausnahmeregelung in Anspruch nimmt. Darüber hinaus dürfen sich diese Wertpapierdienstleistungen lediglich auf Warenderivate, Emissionszertifikate oder deren Derivate beziehen.

Dies hat zur Folge, dass bisher erlaubnisfrei ausgeübte Tätigkeiten von Warenhändlern nach dem aktuellen MiFID II Entwurfstext voraussichtlich ab 2017 einer Erlaubnispflicht unterliegen. Obgleich derzeit noch nicht alle Details der künftigen Regulierung geklärt sind, bietet es sich an, rechtzeitig eine Analyse der ausgeübten Handels-, Beratungs- und Portfoliomanagementtätigkeiten im Hinblick auf eine mögliche Erlaubnispflicht durchzuführen.

MiFID II draft: Extension of the license obligation to non regulated enterprises?

On 20 October 2011, a draft of the revised Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) flanked by the draft of a new Market in Financial Instruments regulation (MiFIR) was published by the EU Commission. The two drafts are hereinafter referred to collectively as "MiFID II". The revision of the existing MiFID is part of reforms designed after the financial crisis to create a safer and sounder financial system.

MiFID II is expected to expand the existing licensing obligation to a larger number of enterprises.

The MiFID II draft plans an extension of the definition of "financial instrument". Under MiFID II, emission certificates will be classified as financial instruments. In addition, any forward contracts on commodities that are traded on organized trading systems, will qualify as financial instruments. The trading of financial instruments, especially for a third party, can trigger a license requirement.

MiFID II aims to ensure that the entire organized trading takes place on regulated market places. Existing commercial systems that are currently not regulated are then expected to be subject to a license requirement.

MiFID II will also restrict the existing exemptions. Currently, commodity dealers use often the so called "commodities dealer exemption", which exempts particular the "Back to back" trading from the license requirement. This exemption will probably be abolished. The so-called "ancillary exception", which can also be used by commodities traders will be redesigned.
 
It is likely that some market participants, who were not previously covered by a license requirement under MiFID, will face a licensing obligation under MiFID II. Thus there is for commodity dealers in larger scale than before the risk of being subject to licensing requirements.

Companies that could be subject to a license requirement pursuant to MiFID II must face this challenge in time and analyze appropriate solutions. There are different ways to structure the activity carried out so that they still could operate without a license. If a company decides to file a license application, the entire business of the legal entity has to meet the regulatory requirements under the Banking Act, the Securities Trading Act and other regulations, so that in this respect new structures within the company or the group may be necessary.

MiFID II- Entwurf: Ausdehnung der Lizenzpflicht auf bisher nicht regulierte Unternehmen?

Am 20. Oktober 2011 wurde der Entwurf einer überarbeiteten Finanzmarktlinie (englisch: Market in Financial Instruments Directive, MiFID), flankiert vom Entwurf einer neuen Finanzmarktverordnung (Market in Financial Instruments Regulation, MiFIR) von der EU-Kommission veröffentlicht. Die beiden Entwürfe werden im Folgenden zusammenfassend als “MiFID II” bezeichnet. Die Überarbeitung der bestehenden MiFID-Richtlinie ist ein Teil der Reformen, die nach der Finanzkrise auf ein sichereres und solideres Finanzsystem abzielen. (MiFID Entwurf vom 20.10.2011, Begründung, S. 2)

MiFID II wird voraussichtlich die bestehenden Erlaubnistatbestände ausweiten

Dies geschieht unter anderem durch eine Ausdehnung der Definition der Finanzinstrumente. Zukünftig werden auch Emissionszertifikate als Finanzinstrumente eingestuft. Außerdem werden alle Termingeschäfte auf Waren, die über Handelsplattformen gehandelt werden, als Finanzinstrumente qualifiziert. Der Handel von Finanzinstrumenten vor allem für Dritte kann eine Erlaubnispflicht auslösen.

MiFID II will außerdem sicherstellen, dass der gesamte organisierte Handel an regulierten Handelsplätzen stattfindet. Bestehende Handelssysteme, der derzeit nicht reguliert sind, werden dann künftig voraussichtlich einer Erlaubnispflicht unterliegen. 

MiFID II wird außerdem die bestehenden Ausnahmetatbestände einschränken. Die derzeit häufig von Warenhändlern genutzte sogenannte “Warenhändlerausnahme”, welche insbesondere das “Back to back”-Geschäft von der Erlaubnispflicht freistellt, soll voraussichtlich entfallen. Die sogenannte “Nebentätigkeitsausnahme”, welche ebenfalls von Warenhändlern genutzt werden kann, wird neu gestaltet.

Es ist wahrscheinlich, dass einige Marktteilnehmer, die bisher nicht von einer Erlaubnispflicht nach MiFID betroffen waren, zukünftig dieser unterliegen. So besteht etwa für Warenhändler in größerem Umfang als bisher das Risiko, mit ihrer Tätigkeit erlaubnispflichtig zu werden.

Unternehmen, die zukünftig einer Erlaubnispflicht nach MiFID II unterliegen könnten, müssen sich dieser Herausforderung rechtzeitig stellen und geeignete Lösungswege analysieren. Es gibt teilweise Möglichkeiten, die ausgeübte Tätigkeit so zu strukturieren, dass diese weiterhin erlaubnisfrei betrieben werden kann. Sofern sich ein Unternehmen dafür entscheidet, einen Erlaubnisantrag zu stellen, muss das gesamte Geschäft der legal entity den regulatorischen Anforderungen nach dem Kreditwesengesetz, dem Wertpapierhandelsgesetz und weiteren Regularien entsprechen, so dass diesbezüglich ggf. neue Strukturen im Unternehmen oder in der Unternehmensgruppe vonnöten sein können.

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