New requirements for the encouragement of long-term shareholder engagement bring new challenges for financial institutions – is your institution ready for the SRD II?

Background

Designed to encourage long-term shareholder engagement in EU/EEA publicly listed companies, the second Shareholder Rights Directive (SRD II) sets out new requirements on a wide group of institutions in the financial sector including financial intermediaries, asset managers, institutional investors and proxy advisory firms.

On Monday 10 June 2019, the amended Directive has entered into force and Member States were supposed to transpose its provisions into the national law so far.

In Germany, Federal Government has published on 20 March 2019 the draft implementation bill (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie, ARUG II) whose provisions have been recently discussed in the German Parliament. However, the final text of the German national implementation bill remains to be published.

Scope of application

• Intermediaries providing safekeeping or administration services with respect to shares of EU/EEA publicly listed companies
• Asset managers (AIFMs, UCITS management companies, self-managed investment companies and portfolio managers under MiFID II) investing in shares of EU/EEA publicly listed companies
• Institutional investors (Life insurance and reinsurance undertakings under Solvency II and pension funds pursuant to IORP framework)
• Proxy advisory firms

Communication with Shareholders

• Shareholder identification – listed companies will be entitled to identify their shareholders by requesting the relevant information about their identity from any intermediary in the chain. Information requests have to be transmitted along the whole chain of intermediaries until the last intermediary is reached.

• Transmission of information – intermediaries are required to transmit relevant information about corporate events (general meetings, profit distributions etc.) along the chain of intermediaries to company’s shareholders. Implementing Regulation (EU) 2018/1212 stipulates detailed requirements on strict deadlines and standardized formats for the transmission of relevant information between companies and their shareholders the intermediaries need to comply with.

• Facilitation of the exercise of shareholders’ rights – when it comes to exercise of shareholders’ rights, SRD II stipulates some additional requirements for intermediaries standing between companies and their shareholders. To that end, intermediaries will be required to transmit relevant information regarding the exercise of shareholder rights (confirmations of entitlement, voting receipts etc.).

Transparency and reporting obligations

• Engagement Policy – asset managers and institutional investors will be required to develop and publicly disclose an engagement policy describing how they integrate the shareholder engagement in their investment strategy. Institutions that decide not to publish an engagement policy will need to publicly disclose clear and reasoned explanation for that decision.

• Transparency of asset managers – asset managers investing on behalf of institutional investors by way of an arrangement, will be required to disclose to their investors on an annual basis how their investment strategy complies with the provisions of the arrangement and how it contributes to the medium to long-term performance of the assets of institutional investor.

• Investment strategy and arrangements with asset managers – institutional investors that have entered into arrangement with an asset manager investing on their behalf, will need to publicly disclose certain elements of that arrangement and to explain how the main elements of their investment strategy is consistent with their liabilities.

• New requirements on proxy advisors – SRD II regulates for the first time at the EU level activities of proxy advisors by requiring them to develop and publish a code of conduct and to report on an annual basis on its implementation. Where proxy advisor does not apply a code of conduct at all it will need to explain why this is the case.

Impact on the annual audit of safe-custody accounts (Depotprüfung)

Beside the predominant amendments of the German Stock Corporation Act (Aktiengesetzes AktG) German draft implementation bill contains also certain amendments of the German audit regulations (Prüfungsberichtsverordnung PrüfbV und Wertpapierdienstleistungs-prüfungsverordnung WpDPV).

To that end, German implementation bill expands the scope of the annual audit of safe-custody accounts (Depotprüfung) also with respect to review of compliance with minimum requirements arising from Implementing Regulation (EU) 2018/1212 on standardized formats, deadlines and minimum security standards for the transmission of relevant information through financial intermediaries.

Timeline

The SRD II provisions on shareholders identification, transmission of information and facilitation of the exercise of shareholders rights will be fully applicable as from 3 September 2020 when the Implementing Regulation (EU) 2018/1212, which sets out minimum requirements the financial intermediaries need to comply with, will enter into force.

On the other hand, requirements on asset managers, institutional investors and proxy advisors are going to be directly applicable as soon as national implementation bills are published, provided that no interim period or grandfathering provisions are stipulated by national law.

Das Bundesministerium der Finanzen hat interessierten Verbänden am 20. Mai 2019 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur 4. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843) zur Stellungnahme vorgelegt. Damit soll künftig die 5. EU-Geldwäscherichtlinie in deutsches Recht umgesetzt werden.

Neue Verpflichtete nach GwG
Fortan werden „Kryptowerte“ als Finanzinstrumente i.S.d. KWG gelistet, sodass damit zusammenhängende Vermittlungs- und Beratungsdienstleistungen unstrittig als Finanzdienstleistungen einzustufen sind. Betroffene Unternehmen wären dann als Finanzdienstleistungsinstitute nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 GwG einzustufen.

Gruppenweite Pflichten
Während bisher gilt, dass Verpflichteter nach § 9 GwG nur ein Unternehmen sein, das keinem anderen Unternehmen nachgeordnet ist (vgl. 11.1 der Auslegungs- und Anwendungshinweise der BaFin), sollen künftig auch Konstellationen innerhalb einer Gruppe von § 9 GwG erfasst sein, wenn das Mutterunternehmen nicht selbst Verpflichteter nach dem GwG ist.

Änderungen bezüglich des Transparenzregisters
Zugang zum Transparenzregister sollen „alle Mitglieder der Öffentlichkeit“ erhalten und nicht wie bislang lediglich Personen mit berechtigtem Interesse. Bei schutzwürdigem Interesse kann der Zugang jedoch weiterhin beschränkt werden. Zudem wird den Verpflichteten eine bußgeldbewehrte Meldepflicht bei von ihnen bemerkten Unstimmigkeiten im Transparenzregister auferlegt.

Kundenbezogene Sorgfaltspflichten
Verpflichtete sollen sich vor Begründung der Geschäftsbeziehung von dem Vertragspartner entweder nachweisen lassen, dass dieser seinen Mitteilungspflichten gegenüber dem Transparenzregister nachgekommen ist oder beim Transparenzregister die dort hinterlegten Daten abfragen. Auch soll die Identität des fiktiv wirtschaftlich Berechtigten durch angemessene Maßnahmen überprüft werden.
Verstärkte Sorgfaltspflichten sollen bereits zu erfüllen sein, wenn ein Drittstaat mit erhöhtem Risiko an der Geschäftsbeziehung oder Transaktion beteiligt ist. Des Weiteren soll für Korrespondenzbankbeziehungen mit Respondenten in einem anderen Staat die widerlegbare Vermutung eines erhöhten Risikos bestehen.

Einschaltung von Dritten und Aufzeichnungspflichten
Dritte, die zur Ausführung von kundenbezogenen Sorgfaltspflichten eingeschaltet werden, sollen auch bei Ansässigkeit im Ausland deutsches Recht beachten müssen. Im Rahmen der Identifizierung sollen sie auch auf Informationen zurückgreifen dürfen, die bei einer früheren Identifizierung erfasst wurden.
Aufzeichnungen über Maßnahmen zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten und zur Identitätsüberprüfung des fiktiv wirtschaftlich Berechtigten sollen zukünftig zu den Aufzeichnungspflichten zählen.

Modifikationen bei der Bußgeldhaftung
Es ist zudem mit einer Häufung von Bußgeldern zu rechnen, da die Grenze zur Strafbarkeit herabgesetzt wurde. Während sich ein Verpflichteter für einen Verstoß gegen das Geldwäschegesetz bisher leichtfertig und pflichtwidrig Verhalten haben musste, ist künftig bereits Fahrlässigkeit ausreichend.
Zur Abgrenzung:

• Bei der Leichtfertigkeit stellt man auf die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten der handelnden Person ab. Leichtfertigkeit setzt daher voraus, dass die handelnde Person die Pflichtverletzung für wahrscheinlich hält, sich aber nicht oder nicht ausreichend darum kümmert, entsprechende Maßnahmen abzuleiten.
• Für Fahrlässigkeit braucht der Handelnde die Pflichtverletzung dagegen nicht einmal vorauszusehen, solange es ihm bei Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt hätte auffallen müssen, dass eine Pflichtverletzung droht.

Darüber hinaus soll der Bußgeldkatalog um weitere Tatbestände ergänzt werden. Dazu zählen insbesondere Verletzungen aus den neuen Transparenzpflichten, die das BMF vorschlägt. So sollen Vereinigungen u.a. künftig in angemessenem Umfang Auskünfte von ihren Anteilseignern verlangen, sofern die wirtschaftlich Berechtigten ihnen keine Angaben zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Transparenzregister bereitstellen. Auch soll den Anteilseignern der Vereinigung eine Mitteilungspflicht obliegen, falls diese zur Erkenntnis kommen, dass sich der wirtschaftlich Berechtige geändert hat.

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Zu einer Erweiterung der EU-Liste zu Hochrisiko-Staaten in Bezug auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung wird es bis auf weiteres nicht kommen.

Der Verordnungsentwurf der Kommission sah eine Aufstockung der sogenannten „Schwarzen Liste“ auf 23 Länder vor (siehe dazu PwC Blog-Beitrag „Neue Hochrisiko-Staaten in Bezug auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (ab spätestens Mai 2019)“ vom 28. Februar 2019).

Die Mitgliedsstaaten lehnten einstimmig den Verordnungsentwurf der Kommission durch Ratsbeschluss vom 7. März 2019 ab. Zur Umsetzung des Verordnungsentwurfs bedarf es einer qualifizierten Mehrheit. Die Mitgliedstaaten kritisieren methodische Schwächen bei der Erstellung der EU-Liste. Diese sei nicht anhand transparenter und belastbarer Kriterien erfolgt. Des Weiteren sind gemäß der Begründung des Ablehnungsbescheids der Mitgliedsstaatenpotentiell gelistete Staaten nicht ausreichend befragt und angehört worden. Zeitgleich richteten die Mitgliedsstaaten den Appell an die Kommission eine überarbeitete EU-Liste zu erstellen, die höheren Standards entspricht. Für Verpflichtete ergibt sich daraus, dass sie vorerst lediglich verstärkte Sorgfaltspflichten bezüglich jener Staaten anwenden müssen, die im Rundschreiben 01/2019 der BaFin gelistet sind.

Haben Sie Fragen oder sehen Sie Diskussionsbedarf zum Rundschreiben? Wir sind gerne für Sie da, sprechen Sie uns an!

Am 15. Februar 2019 veröffentlichte die BaFin das aktualisierte Rundschreiben 01/2019 (GW) zu Hochrisiko-Staaten. Hierbei handelt es sich um Drittstaaten, die durch strategische Mängel in ihren Systemen zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung höhere Risiken für das internationale Finanzsystem darstellen. Die BaFin bezieht sich in ihrer Verwaltungsauffassung zu Hochrisiko-Staaten auf die Delegierte Verordnung (EU) 2018/1467, welche insgesamt 16 Länder mit hohem Risiko listet (siehe Tabelle im Folgenden).

Hervorzuheben ist, dass die Europäische Kommission am 13. Februar 2019 den Entwurf einer neuen Delegierten-Verordnung veröffentlicht hat und dabei die Anzahl der Hochrisiko-Staaten auf 23 erhöht hat. Hier wurden nunmehr einige Länder exkludiert sowie einige neue Staaten aufgenommen (siehe die Tabelle im Folgenden). Als Mitglied der FATF folgt die Europäische Kommission, vorbehaltlich einer eigenen Analyse, grundsätzlich der Bewertung der FATF. Das Europäische Parlament und der Rat haben nun einen Monat Zeit (mit potenzieller Verlängerung der Frist um einen Monat), um der Delegierten-Verordnung zuzustimmen. Dass Gegner der Verordnung (insbesondere Frankreich und das Vereinigte Königreich) die Zustimmung durch den Rat noch verhindern könnten, gilt laut der Kommission als unwahrscheinlich, da dazu eine qualifizierte Mehrheit von 16 EU-Staaten mit mindestens 65% der EU-Bevölkerung benötigt wird. Ab dem Zeitpunkt der Zustimmung beider Organe gilt eine Übergangsfrist von 20 Tagen, bis die Verordnung in Kraft tritt. Somit dürfte die aktualisierte Liste mit den Hochrisiko-Staaten spätestens ab Anfang Mai 2019 gelten.

Zu erwarten ist weiterhin, dass sich die BaFin dieser Verordnung ebenfalls anschließt. Als Verpflichtete sollten Sie bereits jetzt entsprechende Maßnahmen in Ihren Häusern einleiten.

Die BaFin folgt zudem der FATF-Erklärung vom 19. Oktober 2018, wonach Nordkorea und der Iran Hochrisikostaaten mit sog. „call for action“ seien und empfiehlt im Hinweisschreiben zudem, Länder auf der FATF-Beobachtungsliste (ohne „call for action“) bei der Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung besonders zu berücksichtigen, ohne dass sich für diese Länder jedoch verpflichtende Sorgfaltspflichten ergeben.

Rot = kein Hochrisiko-Staat mehr ; Grün = Staaten werden hinzugefügt; Fett = Staaten mit „call for action“

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Die bevorstehende zweite Aktionärsrechterichtlinie (EU) 2017/828 (Shareholder Rights Directive II – SRD II) legt das neue Rahmenwerk für die Compliance im Corporate Governance Bereich fest.

Ziel der die Aktionärsrechterichtlinie aus 2007 (Richtlinie EU/2007/828) ändernden Vorgaben ist die Verbesserung der Mitwirkung der Aktionäre bei börsennotierten Gesellschaften in der EU. Die Umsetzung in nationales Recht hat bis zum 10. Juni 2019 zu erfolgen. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat bereits am 11. Oktober 2018 einen Referentenentwurf zum Gesetz zur Umsetzung der SRD II veröffentlicht.

Der sechste Beitrag der PwC Webinar-Reihe zum Thema „WpHG-Prüfung nach MiFID II“ ist veröffentlicht.

Der erste Teil des aktuellen Webinars widmet sich dem Thema Nachhandelstransparenz. Es gilt der Grundsatz, dass jedes Geschäft nach dem Handel einmal veröffentlicht werden muss. Das Webinar geht der Frage nach, für wen die Nachhandelstransparenzpflicht, abhängig von der Art der Auftragsausführung, gilt. In diesem Zusammenhang werden die speziellen Vorschriften für OTC-Geschäfte und systematische Internalisierer näher aufgezeigt. Es werden die Anforderungen an die Veröffentlichung je nach Finanzinstrument und Art des Geschäfts erläutert. Wie gewohnt findet sich am Ende des Themengebiets eine Darstellung der Prüfungsschwerpunkte einer § 89 WpHG Prüfung.

Der zweite Teil des Webinars beschäftigt sich mit dem Thema General Clearing Member (kurz: GCM). Bei den Organisationspflichten für GCM handelt es sich um ein durch MiFID II neu entstandenes Prüfungsgebiet. Das Webinar beginnt mit einer kurzen Einordnung des Themas GCM in die MiFID II-Regelungen. Im Anschluss folgt eine Vorstellung der grundlegenden Anforderungen für die Bereitstellung von Clearingdiensten, wie beispielsweise vorzuhaltende Systeme und Kontrollen. Die neue Gesetzeslage verlangt von GCM-Dienstleistern die Durchführung einer Due-Diligence Prüfung potenzieller und bestehender Clearing-Kunden. Im Webinar werden die einzelnen Punkte dieser Due Diligence Prüfung vorgestellt und näher erläutert. Ebenfalls neu ist die Pflicht zur Festlegung von Positionslimits und deren Überwachung. Abschließend werden die Prüfungsschwerpunkte zum Thema General Clearing Member nach § 89 WpHG benannt.

Mit diesem sechsten und letzten Teil endet unsere Webinarreihe. Im Laufe der Reihe haben wir Ihnen alle wesentlichen Prüfungsgebiete unter MiFID II vorgestellt. Wir hoffen, unser Webinar hat Ihnen die eine oder andere Anregung und Unterstützung gegeben. Wir bedanken uns für Ihr Interesse und stehen Ihnen für Rückfragen unter den im Webinar aufgeführten Kontaktangaben gern zur Verfügung.

Für einen fortführenden Austausch laden wir Sie herzlich zu unserer

Telefonkonferenz am 6. Februar 2019 von 17 Uhr bis 19 Uhr ein.

Für den Erhalt der Zugangsdaten für die Teilnahme an der Telefonkonferenz und Informationen zu weiteren Webinaren senden Sie uns bitte eine E-mail mit dem Stichwort „webinar“ an „Webinar_MiFID_II@de.pwc.com“. Die Teilnahme an diesem Termin ist entgeltfrei.

Wir freuen uns, Sie zum telefonischen Austausch begrüßen zu dürfen.

Die BaFin hat die neuen Leitlinien zu den Risikofaktoren (ESA Risk Factor Guidelines), die bis zum 26. Juni 2018 umzusetzen waren, in ihre Verwaltungspraxis übernommen. Kredit- und Finanzinstitute sehen sich somit der Herausforderung weitreichender prozessualer Anpassungen gegenübergestellt. Beispielsweise sind Verfahren und Prozesse zum risikobasierten Ansatz oder die hauseigene Risikoanalyse hinsichtlich der neuen Risikofaktoren anzupassen.

Die Leitlinien beinhalten Faktoren, die bei der Bewertung des mit einer Geschäftsbeziehung oder gelegentlichen Transaktion verknüpften Risikos für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, berücksichtigt werden sollten. Sie legen außerdem dar, wie der Umfang der Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden jeweils angepasst werden sollte, damit diese für das festgestellte Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsrisiko angemessen sind.

Die Leitlinien sind wie folgt ausgestaltet und beinhalten Faktoren für die dargestellten Risikotrigger ebenso wie diverse branchenspezifische Hinweise:

Gerne unterstützen wir Sie bei der Umsetzung der ESA Leitlinien zu den Risikofaktoren. Dazu haben wir ein eigenes Tool, den Compliance Navigator, entwickelt. Darüber hinaus haben wir eine spezielle Vorgehensweise zur Umsetzung erstellt; diese ist wie folgt ausgestaltet:

Dies erfolgt mittels Erstellung einer Heatmap zur Evaluierung der Einhaltung der Vorgaben aus den ESA Leitlinien zu den Risikofaktoren:

• Bewertung der Einhaltung der Vorgaben aus den neuen ESA Leitlinien
• Präzise Aufdeckung möglicher Handlungsfelder durch den Soll-Ist-Abgleich
• Der daraus abgeleitete Maßnahmenkatalog bereitet Ihr Institut optimal darauf vor, den verschärften Anforderungen aus den neuen ESA Leitlinien gerecht zu werden

Bei Nichtumsetzung der ESA Leitlinien zu den Risikofaktoren ergeben sich u.a. folgende mögliche Risiken:

• Nichtumsetzung der ESA Leitlinien führt dazu, dass die Kundenrisisken, die Transaktionsrisiken, die Vertriebskanalrisiken und die Länderrisken nicht richtig bewertet werden.
• Risikosituation des Unternehmens wird nicht korrekt dargestellt (fehlerhafte Riskoanalyse).
• Mitarbeiter werden nicht vollumfänglich über die Risikofaktoren im Zusammenhang mit Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung geschult.
• Indizienmodell wird nicht sachgerecht abgeleitet, daher möglicherweise fehlerhaftes Monitoring.
• Nichtnutzung von Effizienzgewinnen durch mangelnde Umsetzung der Faktoren zur Risikominimierung.

Haben Sie Fragen oder Interesse an einem gemeinsamen Projekt zu diesem Thema? Sprechen Sie uns gerne hierzu oder zu weiteren Compliance-Themen an. Wir freuen uns mit Ihnen in Kontakt zu treten.