Im Zweifel gegen den Staatsbürger: War die KWG-Änderung verfassungswidrig?

In Deutschland ist alles erlaubt, was nicht explizit verboten ist. Um unsere Grundrechte zu schützen, grenzt unsere Verfassung stark ein, was verboten werden darf, und definiert hierfür strenge Voraussetzungen.

Eines dieser Grundrechte ist die freie Berufsausübung, die jedem Bürger nach Artikel 12 Grundgesetz zusteht.

„Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.”

Wann und wie ein Grundrecht eingeschränkt werden kann, ist im Artikel 19 GG definiert:

“Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen. In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden”

Hierbei sind die Grundrechtseinschränkungen nur unter strikter Wahrung der Grundsätze wie der Verhältnismäßigkeit, der Erforderlichkeit, der Angemessenheit sowie der Bestimmtheits- und Klarheitsgebote möglich. Diese wurden in mehreren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts konkret ausgelegt.1)

Trotz dieser Bestimmungen kommt es durchaus vor, dass verfassungswidrige Gesetze oder Gesetzesänderungen im deutschen Parlament verabschiedet werden. Auch bei der Anpassung des §4 Kreditwesengesetzes, die einen neuen Umgang der BaFin mit dem Erlaubnisverfahren definiert, stellt sich die Frage, ob diese im Hinblick auf das Grundrecht der freien Berufsausübung legitim war.

§4 Kreditwesengesetz: Hintergrund und Einordnung der Änderung

Als neuer Schritt in Richtung Kapitalmarktunion wurde die EU-Richtlinie über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zu ihrer Umsetzung am 26. Juni 2021 ins deutsche Recht überführt. Der entsprechende Gesetzesentwurf des Bundesfinanzministeriums wurde im Parlament verabschiedet um am 17. Mai 2021 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. Hierbei handelt es sich um ein Artikelgesetz, bestehend aus 8 Artikeln. Seinen Kern bildet das neue Wertpapierinstitutsgesetz (Artikel 1), das die Aufsicht der Wertpapierinstitute durch die BaFin aus dem Kreditwesengesetz separiert und hiermit einen dedizierten Fokus darauf ermöglicht. Artikel 2 bis 7 beziehen sich auf Änderungen diverser bestehenden Rechtsvorschriften, Artikel 8 regelt das übergreifende Inkrafttreten des Artikelgesetzes.

Die Analyse der Gesetzesanpassung §4 KWG im Hinblick auf ihre Auswirkungen zeigt, dass sich daraus massive Konsequenzen für das Erlaubnisverfahren im Rahmen des Markteintritts auf den deutschen Bankenmarkt ergeben. Konkret geht es um den Satz 1 Ziffer 8 des Artikels 2 “Änderung des Kreditwesengesetzes”. Vor der Änderung hieß es im Wortlaut:

„Die Bundesanstalt entscheidet in Zweifelsfällen, ob ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Ihre Entscheidungen binden die Verwaltungsbehörden.”

Die Gesetzesänderung umfasst folgende Vorschrift:

„In § 4 Satz 1 wird das Wort „ob“ durch das Wort „dass“ ersetzt”.

Die neue Fassung lautet hiermit:

„Die Bundesanstalt entscheidet in Zweifelsfällen, dass ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Ihre Entscheidungen binden die Verwaltungsbehörden.”

Unterliegt ein Unternehmen den Vorschriften des KwG, unterliegt es auch dem §32 KwG, der die Erlaubnispflicht bei der Ausübung der Bank- und Finanzgeschäfte regelt:

„Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde”.

Während die BaFin vor der Anpassung zur Prüfung jedes Erlaubnisantrags verpflichtet war und nach einer Prüfung für oder gegen die Erlaubnispflicht entscheiden konnte, besteht nach der Änderung nur noch die Möglichkeit der Entscheidung für die Erlaubnispflicht.

Doch war diese Änderung verfassungskonform?

Eine Gesetzesregelung, die Versagungsmöglichkeit der Erlaubnis durch die BaFin und damit einen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit 2) (hier im Bezug auf die Erbringung des Bank- oder Finanzdienstleistungen) darstellt, ist unter § 33 Abs. 1, 1a und 2 KWG kodifiziert. Darunter sind Gründe für die Verweigerung der Erlaubnis aufgeführt. Gemäß § 33 Abs. 3 KWG kann Erlaubnis nicht aus anderen Gründen verweigert werden. Es handelt sich hiermit um eine abschließende Liste.

Durch die auf den ersten Blick marginale Änderung des § 4 KwG wird das Grundrecht der freien Berufswahl jedoch über § 33 KWG hinaus eingeschränkt. Nun soll eine Erlaubnispflicht in (nicht weiter definierten) “Zweifelsfällen” bestehen. Hierbei handelt es sich um einen Verstoß gegen die verfassungsrechtlichen Bestimmtheits- und Klarheitsgebote.

“Das einschränkende Gesetz muss hinreichend bestimmt sein, muss “Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen” lassen [...]. Zudem muss das Gesetz hinreichend klar sein.”3)

Die aktuelle Fassung des §4 KWG wird dieser Anforderung aus unserer Sicht nicht gerecht. Insbesondere ist es nicht definiert, wann es sich konkret um einen Zweifelsfall handelt, bei dem eine Erlaubnispflicht besteht. Hiermit werden die Grenzen des Eingriffs in das Grundrecht der freien Berufswahl nicht deutlich.

Unter dem Strich sprechen die obigen Darlegungen dafür, dass die vorliegende Änderung des Kreditwesengesetzes verfassungswidrig ist. Bei einer persönlichen Betroffenheit von dieser Grundrechtseinschränkung steht es den Bürgern zu, beim Verfassungsgericht eine Klage dagegen einzureichen.

1) vgl. z. B. BVerfGE 69, 315/349

2) vgl. Günther Luz./Werner Neus/Mathias Schaber, Paul Scharpf, Peter Schneider, Max Weber (Hrsg.): “Kreditwesengesetz (KWG) Kommentar zum KWG inkl. SolvL, LiqV, GroMiKV, MaRisk”, 2 Auflage, S. 1101

3) vgl. Jarass/Pieroth “GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 15. Auflage, S. 363, Rn 31; BVerfGE 89, 28/40; 145, 20 Rn. 125.

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