BGH stärkt Bieter-Rechtsschutz

Mit Beschluss vom 14.07.2020 – AZ.: XIII ZB 135/19 hat der BGH den Rechtsschutz der Antragsteller vor den Nachprüfungsinstanzen gestärkt. Künftig sind Bieter nicht mehr gezwungen, sofortige Beschwerde zum OLG einzulegen, wenn eine Vergabekammer nicht binnen der gesetzlichen Entscheidungsfrist über einen Nachprüfungsantrag entscheidet. Der BGH stellt sich damit nicht nur gegen die bisherige Entscheidungspraxis der (OLG-) Rechtsprechung, sondern nimmt de facto auch die Vergabekammern noch stärker in die Pflicht.

Amtlicher Leitsatz:

Entscheidet die Vergabekammer über einen Antrag auf Nachprüfung nicht innerhalb der Frist des § 167 Abs. 1 GWB, gilt der Antrag nur dann nach § 171 Abs. 2 GWB als abgelehnt, wenn der Antragsteller innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB sofortige Beschwerde einlegt.

Wesentliche Inhalte:

Vergabekammern sind grundsätzlich verpflichtet, über einen Nachprüfungsantrag binnen fünf Wochen zu entscheiden, § 167 Abs. 1 GWB. Entscheidet die Vergabekammer binnen dieses Zeitraums nicht und verlängert sie den Zeitraum auch nicht, so galt der Nachprüfungsantrag nach bisheriger Entscheidungspraxis der Oberlandesgerichte und absolut herrschender Auffassung im Schrifttum als abgelehnt. Diese Ablehnungsfiktion zwang den Antragsteller, nach Ablauf der Entscheidungsfrist sofortige Beschwerde einzulegen. Verzichtete er auf sofortige Beschwerde oder versäumte er die Frist, wurde die Ablehnung bestandskräftig. Mit Bestandskraft endete dann auch das Zuschlagsverbot und der im Streit stehende öffentliche Auftrag konnte vergeben werden. 

Mit der Entscheidung des BGH endet dieser Automatismus. In dem vom BGH zu entscheidendem Fall hatte die Vergabekammer die Entscheidungsfrist nicht verlängert, aber Termin zur mündlichen Verhandlung angesetzt. Die mündliche Verhandlung erfolgte nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist. Der Antragsteller verzichtete angesichts der ja angesetzten Verhandlung auf eine sofortige Beschwerde. Nach der mündlichen Verhandlung gab die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag statt. Der Antragsgegner erhob gegen die ablehnende Entscheidung sofortige Beschwerde. Er stützte sich auf die bisherige Entscheidungspraxis und argumentierte, der Nachprüfungsantrag müsse wegen Ablauf der Entscheidungs- und Beschwerdefrist als abgelehnt gelten, die Sachentscheidung der Vergabekammer sei darum unstatthaft gewesen.

Der BGH sah die Sache anders und erklärte die Sachentscheidung der Vergabekammer für zulässig, weil die Ablehnungsfiktion des § 171 Abs. 2 GWB nicht eingetreten sei. Diese setze einen Antrag auf sofortige Beschwerde des Antragstellers voraus (den es nicht gab). Der BGH legt die entscheidende Vorschrift – § 171 Abs. 2 GWB – dazu dogmatisch sauber aus: 

  • Nach dem Wortlaut von § 171 Abs. 2 GWB („in diesem Fall gilt der Antrag als abgelehnt“) gelte der Nachprüfungsantrag nur dann als abgelehnt, sofern der Antragsteller innerhalb der zweiwöchigen Notfrist (vgl. § 172 Abs. 1 GWB) sofortige Beschwerde einlegt. Eine darüber hinaus gehende Ablehnungsfiktion auch für den Fall, dass der Antragsteller keine sofortige Beschwerde einlegt, sieht der BGH also nicht.
  • Die Rechtsfolge ergibt sich ferner – so der BGH – aus der systematischen Stellung des § 171 Abs. 2 GWB. Der Gesetzgeber habe die Vorschrift bewusst im Rahmen der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde normiert – und gerade nicht in den Abschnitt über das Verfahren vor der Vergabekammer (§§ 162 ff. GWB) verortet. Letzteres wäre nach Ansicht des BGH aber systematisch folgerichtig gewesen, wenn die Ablehnungsfiktion unbedingt auch für den Fall hätte gelten sollen, dass der Antragsteller keine sofortige Beschwerde einlegt.
  • Ergänzend argumentiert der BGH mit der Gesetzesbegründung der (wortgleichen) Vorgängervorschrift, sowie mit dem Sinn und Zweck der Norm. Mit Blick auf die Rechtsmittelrichtlinie (89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG) sei die o. g. Auslegung schließlich europarechtskonform.

Auswirkungen für die Praxis:

Die Entscheidung des BGH vom 14.07.2020 ist rechtlich bemerkenswert. Sie wird in der Praxis voraussichtlich aber zum Glück selten angewendet werden müssen, weil die Vergabekammern nur selten nicht innerhalb der (ggf. verlängerten) Entscheidungsfrist über Nachprüfungsanträge entscheiden.

Tritt dieser Fall ein, räumt der BGH aber mit dem bisher geltenden Automatismus zur Ablehnungsfiktion auf. Ein Nachprüfungsantrag gilt künftig mit Ablauf der Entscheidungs- und Beschwerdefrist gerade nicht mehr als abgelehnt. Der Antragsteller hat vielmehr die Wahl, nach Ablauf der Entscheidungsfrist entweder sofortige Beschwerde einzulegen oder abzuwarten, ob die Vergabekammer (doch) noch entscheidet. Legt der Antragsteller keine sofortige Beschwerde ein, bleibt der Nachprüfungsantrag also bei der Vergabekammer „hängen“ und das Zuschlagsverbot zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers weiter bestehen. Es obliegt dann der Vergabekammer, eine Entscheidung über den Nachprüfungsantrag herbei zu führen oder dem Auftraggeber, der Rüge abzuhelfen und dadurch das Zuschlagsverbot zu beenden.

Ihr Ansprechpartner:

Dr. Andreas Ziegler

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