Öffentliche Beschaffung: Nachprüfungsverfahren während der Corona-Pandemie (Teil 1)

Das Corona-Virus stoppt nicht nur zu großen Teilen das alltägliche Leben, sondern sorgt auch beim Rechtsschutz im Vergaberecht für erhebliche praktische Probleme. Die Vergabekammern haben ihre Tätigkeit glücklicherweise nicht eingestellt. Es stellen sich aber für alle Beteiligten derzeit besondere Herausforderungen. Wie sich die Corona-Pandemie insbesondere auf Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern auswirkt, stellen wir im folgenden Beitrag dar.

Für Bieter besteht zunächst die Gefahr, dass der Nachprüfungsantrag verspätet zugestellt wird. Und für öffentliche Auftraggeber besteht bei der Beschaffung das Risiko, dass Verfahren sehr lange dauern und Zuschläge (zu) spät erteilt werden.

 

Zustellung und Zuschlagsverbot

Ein Nachprüfungsantrag muss nach § 161 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) schriftlich bei der Vergabekammer eingereicht werden. Das ist auch in Zeiten des Corona-Virus per Fax grundsätzlich ohne weiteres möglich. Rechtlich wäre auch die Einreichung per E-Mail mit qualifizierter elektronischer Signatur möglich, soweit die jeweilige Vergabekammer den Zugang von E-Mails eröffnet hat (§ 3a VwVfG).

Steht die Zuschlagserteilung unmittelbar bevor, kann aber etwa die durch Covid-19 verursachte Notbesetzung einer Geschäftsstelle faktisch zu erheblichen Verzögerungen führen. Bei verspäteter Kenntnis vom Nachprüfungsantrag kann die Vergabekammer den Antrag nicht unverzüglich prüfen und das Zuschlagsverbot möglicherweise nicht rechtzeitig aussprechen – es droht dann die wirksame Zuschlagserteilung. Bieter sollten daher in jedem Fall die Vergabekammer telefonisch rechtzeitig über einen geplanten Nachprüfungsantrag informieren.

 

Vergabeakte und Akteneinsicht

Auch in Zeiten elektronischer Vergabe verlangen die meisten Vergabekammern nach wie vor, dass ihnen die Vergabeakte in Papierform überlassen wird. Bislang sind nur wenige Beispiele bekannt, bei denen Vergabekammern die elektronische Überlassung, d. h. die digitale Kopie oder Zugriffsrechte auf die elektronische Vergabeakte auf den Servern des öffentlichen Auftraggebers, ausreichen ließen. Verlangt die Vergabekammer die Vergabeakte in Papierform, sollte sie die aktuellen Rahmenbedingungen – dass also ggf. nicht genug Personal vor Ort ist und Zusteller geringere Logistikkapazitäten haben – berücksichtigen, wenn sie Fristen bemessen. Dasselbe gilt auch für das Recht des Antragstellers auf Akteneinsicht.

 

Verfahrensdauer/Ablehnungsfiktion

Grundsätzlich sollen die Vergabekammern ihre Entscheidung über einen Nachprüfungsantrag innerhalb von 5 Wochen treffen. Gemäß § 167 GWB kann diese Frist aber bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten um zwei Wochen und auch darüber hinaus verlängert werden. Angesichts der derzeitigen Einschränkungen behördlicher und wirtschaftlicher Tätigkeiten infolge der Coronavirus-Pandemie wird der Vergabekammer wohl auch eine mehrmalige Verlängerung zuzugestehen sein.

Bieter in öffentlichen Vergabeverfahren sollten aber angesichts der aktuellen Beschränkungen des Geschäftsverkehrs vorsorglich darauf achten, dass die Vergabekammer die Frist auch tatsächlich verlängert. Anderenfalls gilt der Nachprüfungsantrag nach Ablauf der Regelfrist des § 167 GWB ohne Entscheidung der Vergabekammer als abgelehnt (§ 171 Abs. 2 GWB). In diesem Fall beginnt mit Ablauf der Entscheidungsfrist die reguläre zweiwöchige Beschwerdefrist und der Bieter muss sofortige Beschwerde einlegen, ohne dass er eine Entscheidung „in den Händen hält“ (§ 172 Abs. 1 GWB).

 

Interimsvergabe/Vorabgestattung

Ist absehbar, dass sich die Zuschlagserteilung als Folge eines Nachprüfungsverfahrens und damit die Vergabe verzögert, stehen Auftraggebern der öffentlichen Hand die Möglichkeiten der Interimsvergabe oder aber der Vorabgestattung des Zuschlags zur Verfügung (§ 169 Abs. 2 GWB). Beide Optionen sind grundsätzlich geeignet, kurzfristigen und notwendigen öffentlichen Bedarf bei der Beschaffung zu decken.

Dabei ist meist eine Interimsvergabe zweckmäßig, weil Anträge auf Vorabgestattung häufig wenig Aussicht auf Erfolg haben. Wenn sich Nachprüfungsverfahren aber infolge der Coronavirus-Pandemie deutlich verzögern oder die Beschaffung im Zusammenhang damit steht, die Folgen der Corona-Pandemie zu bewältigen, scheint ein Antrag auf Vorabgestattung nicht in allen Fällen von vornherein aussichtslos. Insbesondere ist die Vergabekammer berechtigt, bei der Entscheidung über den Antrag auf Vorabgestattung

  • nicht nur die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Nachprüfungsverfahren,
  • sondern auch das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Verfahrens und
  • die nachteiligen Folgen der weiteren Verzögerung der Vergabe

zu berücksichtigen.

 

Mündliche Verhandlung

Grundsätzlich entscheidet die Vergabekammer aufgrund einer mündlichen Verhandlung, in der alle Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme haben (§ 166 GWB). In Zeiten von Ausgangsbeschränkungen und dem Verbot von Ansammlungen (nicht: Sitzungen) von mehr als zwei Personen ist es praktisch allerdings schwierig, die mündliche Verhandlung durchzuführen.

Ausdrücklich vorgesehen in den Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren ist dabei der Verzicht aller Beteiligten auf die mündliche Verhandlung und die Entscheidung nach Aktenlage (§ 166 Abs. 1 S. 3 GWB). Es ist aber davon auszugehen, dass in der Mehrzahl der Fälle Antragsteller oder Antragsgegner aus nachvollziehbaren Gründen nicht auf die mündliche Verhandlung verzichten werden.

Rechtlich ungeklärt ist indes, ob die mündliche Verhandlung analog § 127a ZPO auch mittels Videokonferenz erfolgen könnte, sofern den Vergabekammern die entsprechende Technik zur Verfügung steht. Dafür spricht, dass jedenfalls vor den Vergabekammern der zivilprozessuale Grundsatz der Öffentlichkeit nicht gilt (vgl. § 68 Abs. 1 S. 1 VwVfG).

Verzichten die Beteiligten nicht auf die mündliche Verhandlung und kommt auch eine Videokonferenz nicht in Betracht, verbleiben als pragmatische Lösungen für die Durchführung der mündlichen Verhandlung beispielsweise

  • die Verlegung in ausreichend große Sitzungsräume, in denen der notwendige Mindestabstand eingehalten werden kann und/oder
  • die Installation von durchsichtigen Plexiglaswänden.

Der Beitrag wird fortgesetzt.

 

Ihre Ansprechpartner

Dr. Andreas Ziegler

Senior Manager, PwC Legal AG

Tel.: +49 69 / 9585-3541

Mail: ziegler.andreas@de.pwc.com

Sebastian Dabbagh

Senior Associate, Fachanwalt für Vergaberecht, PwC Legal AG

Tel.: +49 30 / 2636-4581

Mail: sebastian.dabbagh@de.pwc.com

 

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