Steuerlicher Querverbund nach EuGH-Rechtsprechung zur Direktvergabe gefährdet?

Die Lage scheint einmal wieder dramatisch zu sein, nachdem der EuGH unlängst zur Direktvergabe von Verkehrsdienstleistungen im ÖPNV entschieden hatte. Nach dem EuGH-Urteil vom 21. März 2019 – C-266/17 und C-267/17 – (http://curia.europa.eu unter Rechtsprechung; vgl. auch Public Services Mai 2019, S. 20) dürfen Aufgabenträger für den straßengebundenen ÖPNV Personenverkehrsdienste nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nur dann an „interne Betreiber“ vergeben, wenn
dabei eine „Dienstleistungskonzession“ im Sinne des allgemeinen Vergaberechts vorliegt.

Eine solche Dienstleistungskonzession erfordert ein gewisses „Betriebsrisiko“ für den Betreiber (vgl. § 105 Abs. 2 GWB). Oft sind aber kommunale Verkehrsgesellschaften, um eine steuerliche Querverbundverrechnung zu ermöglichen, über einen Gewinnabführungsvertrag organschaftlich an eine Muttergesellschaft gebunden. Auf Basis dieses Gewinnabführungsvertrags muss die Muttergesellschaft den jeweiligen handelsrechtlichen Jahresfehlbetrag in vollem Umfang ausgleichen. Ein Marktrisiko für das Verkehrsunternehmen wird man daher in einer solchen Konstellation wohl im Normalfall verneinen müssen. Zumindest bei einem solchen Konzernaufbau stehen sich Dienstleistungskonzession und steuerlicher Querverbund also im Wege.

Ist dadurch aber der steuerliche Querverbund in Gefahr?
Der EuGH hatte in seiner Entscheidung den ÖPNV-Aufgabenträgern einen zweiten Weg aufgezeigt, nach dem sie wettbewerbsfrei Personenverkehrsleistungen an ihr eigenes Verkehrsunternehmen vergeben können: Die Inhouse-Vergabe nach dem allgemeinen Vergaberecht gemäß der EuGHRechtsprechung und verschiedenen EU-Richtlinien, jetzt nationalrechtlich kodifiziert in § 108 GWB. Da das Urteil vom 21. März 2019 (a.a.O.) offenbar zu Missverständnissen geführt hatte, hob der EuGH in einem weiteren Urteil vom
8. Mai 2019 – C-253/18 – (ebd.) die beiden Alternativen noch einmal deutlich hervor. Er habe bereits entschieden, dass bei Aufträgen, die normalerweise in den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG oder der Richtlinie 2004/18/EG fielen, Direktvergaben von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Konzessionen im Sinne dieser Richtlinien annähmen, nicht Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unterlägen, sondern der Regelung über Direktvergaben, die sich auf der Grundlage dieser Richtlinien entwickelt habe. Eine Gefährdung des steuerlichen Querverbunds aufgrund der EuGH-Entscheidungen ist insoweit nicht erkennbar.

Direktvergabe an einen internen Betreiber

Bei einer Direktvergabe an einen internen Betreiber sollte geprüft werden, ob die Direktvergabevorschrift des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sowie § 108 GWB erfüllt werden können. Ist das nicht der Fall, kann diesen Anforderungen durch konzerngestalterische Maßnahmen Rechnung getragen werden (was auch in der Vergangenheit schon geschah) oder – wenn das Verkehrsunternehmen nicht über einen Gewinnabführungsvertrag mit einer Muttergesellschaft verbunden war – der öffentliche Dienstleistungsauftrag als Dienstleistungskonzession ausgestaltet werden. Die EuGHRechtsprechung hat hieran nichts geändert, da der Gerichtshof Direktvergaben ohne Dienstleistungskonzession und damit ohne Betriebsrisiken ausdrücklich für zulässig erklärt –
nur jetzt unmittelbar über den Weg des § 108 GWB und grundsätzlich nicht mehr über Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007.

Streit der Oberlandesgerichte: Gibt es einen dritten Weg?

Nicht zuletzt aus steuerlichen Gründen wählen ÖPNV-Aufgabenträger als Rechtsakt zur Direktvergabe von Personenverkehrsleistungen an ihr eigenes Verkehrsunternehmen oftmals keinen Vertrag, sondern setzen vielmehr einen entsprechenden Beschluss des Stadtrats bzw. Kreistags im Wege einer rechtsverbindlichen Gesellschafterweisung an das von ihnen (dienststellenähnlich) kontrollierte Unternehmen um. Denn bei vertraglichen Gestaltungen besteht die Gefahr, dass die Finanzverwaltung Zahlungen an den Verkehrsbetrieb – und zwar auch solche anderer Konzernunternehmen – als einkommenerhöhende Betriebseinnahmen bewertet. Damit wäre der Verkehrsverlust steuerlich eliminiert und stünde nicht mehr für eine steuersparende Querverbundverrechnung zur Verfügung. Auch eine verschiedentlich von Beraterseite empfohlene Direktvergabe durch Verwaltungsakt könnte zu ähnlichen ertragsteuerlichen Problemen führen.

Mit Beschluss vom 12. Juni 2019 – 2 Verg 1/18 – (vgl. Public Services September 2019, S. 19) ist das OLG Jena unserer Rechtsauffassung in Sachen Direktvergaben nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zugunsten des im Streitfall betroffenen Kreises gefolgt und wertete die Direktvergabe im Wege einer solchen Gesellschafterweisung nicht als „entgeltlichen Vertrag“ i.S. der §§ 103 und 108 GWB. Ein derartiger Vertrag ist aber Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften des Gesetzes über Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und damit auch für die Möglichkeit einer Direktvergabe nach § 108 GWB. Wenn das allgemeine Vergaberecht aber gar nicht anwendbar ist, bedarf es nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gerade keiner Dienstleistungskonzession mehr, um eine Direktvergabe an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu ermöglichen. Eine rechtsverbindliche Direktvergabe im Wege eines Stadtrats-/Kreistagsbeschlusses mit anschließender gesellschaftsrechtlicher Umsetzung wäre danach auch ohne eine Dienstleistungskonzession nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu vergeben.

Das OLG Düsseldorf teilt die Sichtweise des OLG Jena in einem von uns ebenfalls vertretenen Direktvergabeverfahren, das – neben anderen – der EuGH-Entscheidung vom 21. März 2019 (a.a.O.) zugrunde lag, allerdings nicht. Es sieht auch Direktvergaben durch Gesellschafterweisung „funktional“ als entgeltlichen Vertrag im Sinne des Vergaberechts an. Grundlage für eine Direktvergabe, die nicht als Dienstleistungskonzession gestaltet werden könnte, wäre dementsprechend § 108 GWB und nicht Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Um die unterschiedlichen Rechtsauffassungen wieder auf eine einheitliche Linie zu bringen, legte das OLG Düsseldorf daher mit Beschluss vom 3. Juli 2019 – Verg 51/16 – (www.justiz.nrw.de unter Entscheidungen) diese Rechtsfrage dem BGH zur Entscheidung vor (Divergenzvorlage). Das OLG Düsseldorf ließ – anders als vereinzelt kolportiert – ebenfalls keinen Zweifel daran, dass es Direktvergaben auf Basis der o.g. EuGH-Entscheidungen auch ohne Dienstleistungskonzessionen für zulässig hält. Der BGH muss jetzt also klären, ob der „dritte Weg“ des OLG Jena (also ein Zugang zu Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auch ohne Dienstleistungskonzession) gangbar ist oder ob es bei den beiden Alternativen „Dienstleistungskonzession“ oder „§ 108 GWB“ bleibt.

Probleme bei Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB bei Rechtsform des Direktvergabeakts?

Ferner wird anscheinend vereinzelt auch die Rechtsform des öffentlichen Dienstleistungsauftrags im Falle einer gewollten Direktvergabe nach § 108 GWB problematisiert. So heißt es, man müsse den öffentlichen Dienstleistungsauftrag zwingend zivilrechtlich als – zumindest einseitig verpflichtenden – Vertrag ausgestalten; ein Stadtrats-/Kreistagsbeschluss und eine anschließende Gesellschafterweisung komme nicht (mehr) in Frage. Diese Auffassung verkennt Begriff und Sinn des „entgeltlichen Vertrags“ i.S. der §§ 103 und 108 GWB. Wie oben ausgeführt, ist derzeit noch offen, ob der BGH öffentliche Dienstleistungsaufträge, die über Stadtrats-/Kreistagsbeschlüsse und rechtsverbindliche Gesellschafterweisungen umgesetzt werden, „funktional“ als Verträge im Sinne des GWB ansieht. Tut er dies (entsprechend dem OLG Jena) nicht, sind Direktvergaben unmittelbar nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auch ohne Dienstleistungskonzessionen möglich. Stuft er diese Vergabeform dagegen – entsprechend der Ansicht des OLG Düsseldorf – als „funktional entgeltlichen Vertrag“ im Sinne des GWB ein, verbleibt es bei der Direktvergabemöglichkeit nach § 108 GWB. Ein Grund dafür, zusätzlich die Rechtsform des öffentlichen Dienstleistungsauftrags durch Gestaltungsmaßnahmen auch zivilrechtlich in den Bereich eines Vertrags zu „schieben“, ist nicht ersichtlich. So wies sowohl der dem OLG Jena als auch der dem OLG Düsseldorf zur Entscheidung vorliegende öffentliche Dienstleistungsauftrag jeweils die
Vergabe-/Rechtsform eines Kreistagsbeschlusses mit anschließender gesellschaftsrechtlicher Umsetzung auf.

Auch ein einseitig verpflichtender Vertrag (der das Verkehrsunternehmen zur Verkehrsleistung verpflichtet) ohne Zahlungsverpflichtung des ÖPNV-Aufgabenträgers wäre steuerlich höchst gefährlich. Verträge sind – im Gegensatz zu Gesellschafterweisungen – Rechtsformen, die unter fremden Dritten verwendet werden. Es muss damit gerechnet werden, dass die Finanzverwaltung Zahlungen an das Verkehrsunternehmen (auch z.B. von Konzernmüttern), die, wirtschaftlich gesehen, „für“ die vertragliche Verpflichtung des Unternehmens, die Leistung zu erbringen, gezahlt werden (auch ohne einen entsprechenden Zahlungsanspruch des Unternehmens), als betrieblich veranlasst und somit als einkommenerhöhende Betriebseinnahmen einstuft – der steuerliche Querverbund wäre somit zerstört. Einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag durch Rats-/Kreistagsbeschluss und
anschließende Gesellschafterweisung sieht die Finanzverwaltung dagegen grundsätzlich als für den Querverbund unschädlich an. An dieser steuerlichen Bewertung wird auch eine etwaige vergaberechtlich „funktionale“ Einstufung als „entgeltlicher Vertrag“ i.S. der §§ 103 und 108 GWB durch den BGH nichts ändern. Insoweit bleibt diese Ausgestaltung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags zumindest in Fällen der ÖPNV-Finanzierung im steuerlichen Querverbund die zu bevorzugende Wahl.

Fazit

Die beiden EuGH-Urteile und die einander widerstreitenden OLG-Auffassungen schaffen weder für Direktvergaben an interne Betreiber noch für den steuerlichen Querverbund neue Probleme. Vielmehr erweitert die EuGH-Rechtsprechung den Handlungsspielraum für Direktvergaben im kommunalen Bereich. Diesen Gestaltungsspielraum könnte der BGH sogar noch um eine dritte Variante ergänzen. Ebensowenig ist u.E. der Querverbund in Gefahr. Anderweitige Meinungen zeugen eher von der Unkenntnis im Hinblick auf Direktvergaben an interne Betreiber sowie auf die rechtlichen Anforderungen und Wirkungsweisen der ÖPNV-Finanzierung unter Nutzung steuerlicher Querverbundgestaltungen.

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