Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats

Legen die Satzung oder der Aufsichtsrat fest, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätzlich vor der Durchführung des Geschäfts einzuholen, so das BGH-Urteil vom 10. Juli 2018 – II ZR 24/17 – (www.bundesgerichtshof.de unter Entscheidungen).

Im Streitfall hatte der Beklagte, bis 29. Februar 2012 Vorstand der Klägerin, einer Aktiengesellschaft, deren Alleinaktionärin die Stadt ist, zur Durchführung eines Sanierungsprojekts, das ein städtisches Schlossensemble betraf und vom Aufsichtsrat der Gesellschaft beschlossen worden war, nach deutlicher Erhöhung der ursprünglich veranschlagten Kosten nicht um eine neuerliche Zustimmung des Aufsichtsgremiums ersucht, das Projekt dennoch durchzuführen, sondern nur ein Gespräch mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden dazu geführt. Am 23. Juli 2009 schloss der Beklagte für die Klägerin mit der Stadt einen Erbbaurechtsvertrag auf die Dauer von 50 Jahren ab, in dem eine Nutzung der Immobilien so vorgesehen war, wie sie auch dem Aufsichtsratsbeschluss zugrunde gelegen hatte. Von August 2009 bis Frühjahr 2010 wurde nur das Hauptgebäude saniert; das Nebengebäude blieb unsaniert, seine  Vermarktung misslang. Die Klägerin verlangte daraufhin Schadensersatz.

Der Beklagte war nach Ansicht des BGH verpflichtet, vor Umsetzung des geänderten Sanierungskonzepts einen neuen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats einzuholen, nachdem die von der ursprünglichen Planung abweichende erhebliche Kostensteigerung festgestellt worden war, die es entgegen der ursprünglichen Planung ausschloss, das Projekt wirtschaftlich zu betreiben. Sehe sich der Vorstand nach eingeholter Zustimmung zu wesentlichen inhaltlichen Änderungen des Geschäfts veranlasst, müsse er sie dem Aufsichtsrat mitteilen und um erneute Zustimmung nachsuchen – was im Streitfall in dieser Form nicht geschehen  war.

Die nach der Satzung der Klägerin erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats könne nicht durch eine nachträgliche (konkludente) Genehmigung des Handelns des Beklagten durch den Aufsichtsrat ersetzt werden. Indem die Satzung oder der Aufsichtsrat ein Geschäft von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig machten, verpflichteten sie den Vorstand, den Beschluss des Aufsichtsrats vor Durchführung des Geschäfts herbeizuführen; dies gelte jedenfalls dann, wenn der konkrete Zustimmungskatalog entweder wie in der Satzung der Klägerin zum Zeitpunkt der Zustimmung schweige oder sie im Sinne einer vorherigen Einwilligung festschreibe. Ob und wenn ja wie ausdrücklich geregelt werden könne, dass eine Zustimmung nach Durchführung der Maßnahme zulässig sei, bedürfe keiner Entscheidung.

Zustimmungsvorbehalt als Instrument vorbeugender Kontrolle

Es liege nicht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ob er die Zustimmung vor oder nach der Vornahme des betreffenden Geschäfts einhole. Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Klägerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für bestimmte Geschäfte vorsehe, seien das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats, Maßnahmen des Vorstands, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten, von vornherein zu unterbinden. Diesen Zweck könnten Zustimmungsvorbehalte nur erfüllen, wenn sie als Einwilligungsvorbehalte verstanden würden. Aus dem abweichenden Sprachgebrauch der §§ 183 und 184 BGB, nach dem die Zustimmung sowohl die vorherige Einwilligung als auch die nachträgliche Genehmigung umfasse, ergebe sich nichts anderes. Das Begriffsverständnis sei nicht übertragbar, weil die Vorschriften des BGB einen abweichenden Regelungsgehalt hätten. Hier bleibe das Geschäft bis zur Zustimmung unwirksam, wohingegen es sich bei einem Zustimmungserfordernis nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nur um eine das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffende Regelung handele. Rechtsgeschäfte mit Dritten seien auch dann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abgeschlossen würden (§§ 78 und 82 AktG).

Ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen sich der Vorstand in Eilfällen ausnahmsweise darauf beschränken könne, trotz eines Zustimmungsvorbehalts sein Vorgehen nachträglich genehmigen zu lassen, bedürfe ebenfalls keiner Entscheidung. Ferner ersetze die Einwilligung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin nicht die Zustimmung des Aufsichtsrats. Die im Zusammenhang mit der Zustimmung nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG erforderliche, am Gesellschaftszweck orientierte Willensbildung des Aufsichtsrats finde, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Ausschuss, durch ausdrücklichen Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG statt. Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung könne nicht durch die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden
ersetzt werden, weil er seinen Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte.

Ihr Ansprechpartner

RA StB Arnulf Starck
Tel.: +49 511 5357-5745
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