Flexible Beschaffung in der Corona-Krise: Open-House-Vertrag

Das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) hat am 27. März 2020 über die „Generalzolldirektion Zentrale Beschaffungsstelle der Bundesfinanzverwaltung“ die Beschaffung von Schutzausausrüstung in einem Open-House-Verfahren europaweit bekannt gemacht. Ziel ist es, mit dem ausgeschriebenen Open-House-Vertrag dazu beizutragen, den immensen Bedarf des Gesundheitssystems an Schutzausrüstung schnell zu decken. Kann die aktuelle Bekanntmachung in der derzeitigen Krise und darüber hinaus als Vorbild wirken?

Mit der Bekanntmachung stärkt das Bundesgesundheitsministerium das Open-House-Modell für den Einkauf von Waren und Dienstleistungen. Das Modell erhält damit eine neue Reichweite. Open-House-Verträge haben ihren Ursprung in den Beschaffungen der gesetzlichen Krankenkassen (vgl. § 130a Abs. 8 SGB V). 2019 hat der Gesetzgeber sie aber stark eingeschränkt, insbesondere mit dem Terminservice- und Versorgungsgesetz für die Hilfsmittelversorgung.

Keine Auswahlentscheidung des Auftraggebers

Der Kern jedes Open-House-Modells, das nicht unter die Vergabe-Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) fällt, ist folgender: Open-House-Verträge sind keine öffentlichen Aufträge im Sinne des § 103 GWB. Um einen öffentlichen Auftrag handelt es sich dann, wenn der Auftraggeber bei der Vergabe eine Auswahlentscheidung treffen kann.

Beim Open-House-Modell hingegen schließt der Auftraggeber mit jedem Unternehmen, das die betreffenden Waren zu im Vorhinein festgelegten Bedingungen verbindlich anbietet, einen Vertrag (vgl. EuGH 2.6.2016 – C-410/14, Rn. 32 ff. – Falk Pharma). Mit anderen Worten: Die öffentliche Hand lobt eine Leistung aus – und verpflichtet sich, mit jedem, der die Leistungen verbindlich anbietet, ohne weitere Auswahlentscheidung einen Vertrag zu den von ihr selbst festgelegten Bedingungen abzuschließen.

Ein Open-House-Verfahren muss also eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers bei der Vergabe konsequent vermeiden. Dies ist entscheidend dafür, ob ein solcher Beschaffungsprozess zulässig ist oder nicht.

Um diese Auswahlentscheidung der öffentlichen Hand auszuschließen,

  • dürfen die Vertragsbedingungen – inklusive der Preise – zwischen öffentlicher Hand und den Lieferanten nicht verhandelt werden,
  • müssen die Absicht des Vertragsabschlusses sowie die Beitrittsmöglichkeit – zumindest bei Binnenmarktrelevanz – europaweit öffentlich bekanntmacht gemacht werden,
  • müssen die Bedingungen für den Vertragsabschluss und den Beitritt zum Open-House-Modell für Lieferanten transparent und diskriminierungsfrei sein.

 

Ist in den Kriterien allerdings doch eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers zwischen mehreren möglichen Vertragspartnern versteckt, besteht das Risiko, dass es sich um eine unzulässige De-Facto-Vergabe handelt.

Der Erfolg von Open-House-Verfahren ist ungewiss

Ob Beschaffungen nach dem Open-House-Modell tatsächlich erfolgreich sind, hängt entscheidend vom Geschick des öffentlichen Auftraggebers ab, seine Einkaufsbedingungen passend in die Marktbedingungen einzufügen. Denn anders als bei einen klassischen Vergabeverfahren entscheidet hier eben nicht das Angebot über den Preis.

Setzt der Auftraggeber zum Beispiel zu strikte Vertragsbedingungen und zu niedrige Preise an, so kann gerade in Zeiten knappen Angebots ein Open-House-Verfahren auch ins Leere laufen. Das bedeutet: Es ist keinesfalls sicher, dass der vom Bund gewählte Open-House-Ansatz zur Beschaffung von Schutzausrüstung den aktuellen Bedarf auch wirklich decken kann.

Falls Sie weitere Informationen über die Zulässigkeit und Ausgestaltung von Open-House-Modellen benötigen und wissen möchten, inwieweit Sie Rechtsschutz in Anspruch nehmen können, sprechen Sie uns einfach an. Wir stehen Ihnen gerne zur Verfügung.

 

Ihre Ansprechpartner

Dr. Friedrich Hausmann

Partner, PwC Legal AG

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