Öffentliche Beschaffung: Nachprüfungsverfahren während der Corona-Pandemie (Teil 2)

Das Corona-Virus stellt die Beschaffung der öffentlichen Hand vor unterschiedliche praktische Probleme – nicht nur in Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern, sondern auch in den sich anschließenden Verfahren zweiter Instanz. Auch dort stellen sich für alle an Vergaben Beteiligten besondere Herausforderungen. Wie sich die Corona-Pandemie auf die sofortigen Beschwerden vor den Oberlandesgerichten auswirkt, stellen wir im folgenden Beitrag dar.

 

Frist und Form der sofortigen Beschwerde

Für alle Beteiligten in Vergabeverfahren der öffentlichen Hand ist – nicht nur unter den aktuellen Bedingungen – entscheidend, Fristen genau zu überwachen und die sofortige Beschwerde fristgemäß einzureichen.

Die sofortige Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen schriftlich bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden, § 172 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die Frist beginnt, sobald die Entscheidung der Vergabekammer zugestellt worden ist. Gilt der Nachprüfungsantrag ohne Entscheidung als abgelehnt, beginnt gemäß § 171 Abs. 2 GWB die zweiwöchige Beschwerdefrist mit Ablauf der fünfwöchigen Entscheidungsfrist der Vergabekammer.

Derzeit ist den Beschwerdeführern zu empfehlen, sich vorsorglich darüber informieren, ob die Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts auch tatsächlich besetzt ist. Denn einzelne Gerichte haben für ihren Gerichtsbezirk den (zeitweisen) Stillstand der Rechtspflege gemäß § 245 der Zivilprozessordnung (ZPO) festgestellt.

 

Wirkung und Verfahrensdauer

Anders als bei den Verfahren vor den Vergabekammern kennt das Gesetz bei der sofortigen Beschwerde vor den Oberlandesgerichten keine Vorgabe, innerhalb von fünf Wochen zu entscheiden. Beschwerdeführer und Beschwerdegegner müssen daher damit rechnen, dass die Dauer einer sofortigen Beschwerde auch aufgrund von Covid19-bedingten Verzögerungen mehr Zeit in Anspruch nimmt.

Während dieser Zeit darf, unabhängig von Covid19, der Zuschlag regelmäßig nicht erteilt werden. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde entfällt zwar zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Bieter sollten aber – wie üblich – einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung stellen, wenn sie die sofortige Beschwerde einlegen. Diesem Antrag wird in normalen Zeiten regelmäßig stattgegeben – auch um die Hauptsacheentscheidung nicht vorweg zu nehmen.

Angesichts der anhaltenden Corona-Pandemie sind aber vermehrt Fälle denkbar, in denen das Gericht die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ablehnen oder aber auf gesonderten Antrag über den Zuschlag vorab entscheiden könnte.

In beiden Fällen erlaubt das Gesetz, dass das Gericht bei der Interessenabwägung folgende Aspekte berücksichtigt:

  • die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags,
  • das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers und
  • das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens.

Letzteres dürfte nicht nur für Covid19-bedingte Engpässe bei der Beschaffung auf Seiten des Auftraggebers gelten (z.ؘ B. bei medizinischem Bedarf), sondern auch für Engpässe auf Seiten des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters. Denkbar sind etwa zu erwartende (mittelbare) Leistungsstörungen bei Lieferanten und Dienstleistern, weil regulär benötigte Lieferungen oder Leistungen infolge der Corona-Pandemie nur verzögert erbracht werden können.

 

Mündliche Verhandlung

Grundsätzlich entscheidet auch das Oberlandesgericht aufgrund einer mündlichen Verhandlung über die eingelegte Beschwerde. Mit Zustimmung der Beteiligten kann das Beschwerdegericht aber auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 175 Abs. 2 GWB iVm. § 69 Abs. 1 ZPO). Die Erfahrungen der Praxis zeigen aber, dass in der Mehrzahl der Fälle die Beteiligten aus nachvollziehbaren Gründen nicht auf die mündliche Verhandlung verzichten werden.

Zwar kann das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen eine Verhandlung auch per Videokonferenz führen (§ 128a Abs. 1 ZPO). Die Verhandlung wird dann zeitgleich in Bild und Ton in das Sitzungszimmer übertragen, in dem das Gericht zugegen ist.

Fraglich ist insoweit aber die Öffentlichkeit im Gericht, die gemäß § 169 Abs. 1 S. 1 GVG erforderlich ist. Der Zugang zum Sitzungssaal müsste der Öffentlichkeit auch in Zeiten der Corona-Krise nicht nur formal, sondern auch tatsächlich möglich sein. Praktisch scheitert diese Option derzeit aber noch, weil die dafür notwendige technische Ausstattung nicht oder nicht ausreichend vorhanden ist.

Als pragmatische Lösungen, um die mündliche Verhandlung auch vor den Oberlandesgerichten durchzuführen, verbleiben daher beispielsweise

  • die Verlegung in ausreichend große Sitzungsräume, in denen der notwendige Mindestabstand eingehalten werden kann und/oder
  • die Installation von durchsichtigen Plexiglaswänden.

Glücklicherweise haben die Gerichtsbezirke bislang nur vereinzelt den Präsenzbetrieb eingestellt. Und insgesamt streben die Bundesländer an, die Funktionsfähigkeit der Gerichte aufrechtzuerhalten. Die Handlungsempfehlungen, die dies bewirken sollen, sind allerdings unverbindlich – und sehen vor, dass die Zivilgerichte den Gerichtsbetrieb auf Kernbereiche sowie den Publikumsverkehr beschränken.

Für Auftraggeber und Bieter gilt daher nach alledem: Die Dauer von sofortigen Beschwerden verlängert sich.

Haben Sie Fragen zu Ihrer individuellen Situation und Ihren Handlungsoptionen? Kontaktieren Sie gerne unsere Experten!

 

Ihre Ansprechpartner

Dr. Andreas Ziegler

Senior Manager, PwC Legal AG

Tel.: +49 69 / 9585-3541

Mail: ziegler.andreas@de.pwc.com

Sebastian Dabbagh

Senior Associate, Fachanwalt für Vergaberecht, PwC Legal AG

Tel.: +49 30 / 2636-4581

Mail: sebastian.dabbagh@de.pwc.com

 

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