Neues Fondsstandortgesetz ändert auch die Konsolidierungsausnahme für Sondervermögen in § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB

Das Gesetz zur Stärkung des Fondsstandortes Deutschland (Fondsstandortgesetz, FoStoG) hat in der durch den Finanzausschuss geänderten Fassung den Bundestag am 22. April 2021 passiert (nachfolgend KAGB n.F.). Der Schwerpunkt des Gesetzes liegt eindeutig auf den Änderungen im KAGB, darunter auch auf der Einführung neuer Fondstypen und der Erweiterung des Anlagespektrums bestehender Fonds. Beides nicht ohne Folgen auch für die handelsrechtliche Rechnungslegung der Investoren.

Zunächst einmal führen die Änderungen des Katalogs an zulässigen Vermögensgegenständen in § 284 KAGB n.F. dazu, dass als Sondervermögen aufgelegte offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB nicht mehr nur im Wesentlichen in Wertpapiere oder Immobilien investieren können, sondern, dass für diese auch Investments in Infrastruktur-Projektgesellschaften oder Kryptowerte möglich sind. Diese Änderung erweitert damit indirekt auch die von der Konsolidierungsausnahme in § 290 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 HGB umfassten Arten von Investmentvermögen. Die Spezial-Sondervermögen mit Investments in Infrastruktur-Projektgesellschaften werden dabei den Immobilien-Spezial-Sondervermögen mehr oder weniger gleichgestellt. Auch ein Investment bis maximal 20% des Wertes des Sondervermögens in Kryptowerte führt damit nicht zur Ablehnung der Konsolidierungsausnahme. Auch wird die Kreditaufnahmegrenze von 50% auf 60% erhöht, wodurch der mögliche Leverage steigt.

Neben dieser indirekt wirkenden Erweiterung der Konsolidierungsausnahme kommt es aber auch zu einer unmittelbaren Erweiterung. § 290 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 HGB wird dahingehend geändert, dass fortan nicht nur offene inländische Spezial-Sondervermögen mit festen Anlagebedingungen gemäß § 284 KAGB von der Konsolidierung ausgenommen sind, sondern auch die neu in des Gesetz aufgenommen geschlossenen Spezial-Sondervermögen (§ 139 KAGB n.F.), deren Anlagemöglichkeiten nur dahingehend einer Beschränkung unterliegen, dass die erworbenen Vermögensgegenstände auch bewertbar sein müssen (§ 285 Abs. 1 KAGB). Warum der Gesetzgeber dann aber nicht auch gleichzeitig die Beschränkung auf Sondervermögen i.S.d. § 284 KAGB aufgehoben hat, und nicht auch die offenen inländischen Sondervermögen i.S.d. § 282 KAGB in die Konsolidierungsausnahme einbezogen hat, bleibt ein Geheimnis. Während die offenen inländischen Sondervermögen gem. § 282 KAGB immer noch nach dem Grundsatz der Risikomischung anlegen müssen und die Anlagegegenstände mit den Rücknahmemodalitäten des Sondervermögens im Einklang stehen müssen, gelten für das geschlossene Sondervermögen keine derartigen Einschränkungen. Diese können noch stärker als die Spezial-Sondervermögen nach § 282 KAGB auch in weniger liquide Vermögensgegenstände investierten und brauchen – je nach Anlegerqualifikation – den Grundsatz der Risikomischung nicht zu beachten.

Die Konsolidierungsausnahme geht auf das im Jahr 2009 veröffentlichte Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz zurück (BilMoG, BGBl I, S. 1102). Das BilMoG erweiterte den Konsolidierungskreis zunächst um Zweckgesellschaften, die bei wirtschaftlicher Betrachtung vom Mutterunternehmen beherrscht werden. Um zu verhindern, dass die Verwendung des Unternehmensbegriffs zu Strukturierungen Anlass gibt, wurden auch sonstige juristische Personen des Privatrechts sowie unselbständige Sondervermögen des Privatrechts von der Regelung des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB erfasst (vgl. Begründung zum BilMoG; Drs. 16/10067 zu § 290 HGB). Ausgenommen wurden zum damaligen Zeitpunkt lediglich Sondervermögen nach dem Investmentgesetz. Dabei handelte es sich um Sondervermögen, die zum damaligen Zeitpunkt insb. in Wertpapiere und Immobilien investieren konnten. Investmentvermögen mit Investments in Private Equity Investments waren noch selten, Investments in andere Sachwerte nicht zulässig.

Der mit der Nichtkonsolidierung einhergehende Informationsverlust sollte durch ergänzende Angabepflichten im Anhang Rechnung getragen werden (§ 285 Nr. 26 HGB, § 314 Abs. 1 Nr. 18 HGB). Diese Angabepflichten wurden jetzt lediglich dahingehend erweitert, dass die für die geschlossenen Sondervermögen relevanten Bewertungsvorschriften genannt werden. Fraglich bleibt jedoch, ob vor dem Hintergrund des doch weiteren Anlagespektrums der offenen Sondervermögen nach § 284 KAGB und der besonderen Risiken von geschlossenen Sondervermögen, die lediglich Vermögensrechte nicht aber Mitgliedschaftsrechte (kein Stimmrecht, kein Kündigungsrecht) ihren Investoren einräumen und in alle Arten von Vermögensgegenständen investieren können, die Angabepflichten tatsächlich ausreichen, die Risiken aus den Investments im Konzernabschluss ausreichend transparent zu machen. Beispielhaft seien die schon in der Begründung zum BilMoG anklingenden Bedenken im Hinblick auf Sondervermögen, die zum Erwerb umfangreicher Beteiligungen eingesetzt werden könnten. Gleiches mag gelten für indirekte Investments in weniger liquide Infrastrukturprojekte oder für Investments in sonstige Sachwertinvestments oder Kryptowerte sowie bei Einsatz von Leverage.  

Während der Informationsverlust bei einem rein in Wertpapiere investierenden Ein-Anleger-Sondervermögen ohne Leverage, gering sein mag (identischer Bilanzausweis) und durch die Angabepflichten in § 314 Abs. 1 Nr. 18 HGB ausreichend ergänzende Informationen in den Anhang aufgenommen werden, sieht dies bei Sondervermögen mit Investments in illiquide Vermögensgegenstände, bei indirekten Investments, bei Einsatz von Leverage oder wenn noch andere Anleger am Sondervermögen beteiligt sind (Stichwort Minderheitenanteile), möglicherweise anders aus. Ein echtes und vollumfängliches Konsolidierungssurrogat stellen die Angabepflichten damit – je weiter man sich vom klassischen Ein-Anleger-Wertpapierfonds entfernt – in der aktuell vorgesehenen Fassung nicht dar.

An dieser Stelle sei auch darauf hingewiesen, dass sich an der Konsolidierungspflicht der Investmentvermögen in Gesellschaftsform (Investmentaktiengesellschaft, Investmentkommanditgesellschaft), sofern ein Investor an diesen die Mehrheit der Chancen und Risiken hält, nichts geändert hat. Dies gilt auch für die ausschließlich in Wertpapiere investierenden Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital für deren Anlageaktien aber gleichzeitig auch die Angaben nach § 314 Abs. 1 Nr. 18 HGB gelten, oder die offene Investmentkommanditgesellschaft, die als Spezial-InvKG, so wie das Sondervermögen nach § 284 KAGB auch, in Wertpapiere und neu Immobilien und Infrastruktur-Projektgesellschaften investieren darf. Für letztere gelten die Angabepflichten des § 314 Abs. 1 Nr. 18 HGB aber nicht.

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