„Waiver“ goodbye ?

Eine der noch wenig diskutierten Änderungen im KWG betrifft die Anpassungen in § 2a KWG-E. § 2a KWG ermöglicht gruppenangehörigen Instituten, bestimmte aufsichtsrechtliche Regelungen nicht auf Einzelinstitutsebene, sondern nur auf zusammengefasster Basis anzuwenden. Dies betrifft unter anderem die Eigenkapital- sowie die Großkreditvorschriften, aber auch Teilbereiche des § 25a KWG. Aufsichtsrechtliche Doppelbelastungen für Instituts- und Finanzholdinggruppen sollten dadurch vermieden werden.

Nach dem Kabinettsbeschluss von März 2010 sind folgende Anpassungen vorgesehen: Das nachgeordnete Institut kann davon absehen, die Vorschriften zur Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit, Festlegung von Strategien, Einrichtung von Prozessen zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung, Überwachung und Kommunikation von Risiken anzuwenden, wenn sichergestellt ist, dass diese Strategien, Verfahren und Prozesse durch das übergeordnete Unternehmen wahrgenommen werden und das nachgeordnete Institut einschließen. Gemeint sind hier die Pflichten des § 25a Abs. 1 zum Risikomanagement. Ein Verzicht auf die Einrichtung eines internen Kontrollverfahrens auf Einzelinstitutsebene, das auch aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen sowie eine Interne Revision umfasst, ist aber nicht zulässig. Diese Elemente müssen auf Einzelinstitutsebene beibehalten werden. Durch den Verzicht ("waiver") darf die Aufsicht über das Einzelinstitut nicht beeinträchtigt werden. In jedem Fall ist zu gewährleisten, dass das Risikomanagement auf Gruppenebene genauso überwacht werden kann, wie dies auf Einzelinstitutsbasis möglich wäre. Dafür ist es nach dem neuen Entwurf erforderlich, gruppeninterne Durchgriffsrechte zwischen übergeordnetem Unternehmen und den nachgeordneten Instituten zu vereinbaren.

Allerdings gewährt das KWG den übergeordneten Unternehmen keine besonderen Befugnisse, aus denen sich ein solches Durchgriffsrecht ableiten lässt. Vielmehr unterliegen die übergeordneten Unternehmen im KWG ansonsten bei ihrer Aufgabenerfüllung (z.B. bei Eigenmittelausstattung nach § 10a Abs. 12 KWG oder Großkreditgrenzen nach § 13 Abs. 4 KWG) insoweit einer Einschränkung: Das übergeordnete Unternehmen darf zur Erfüllung seiner Verantwortung für die Gruppe auf die gruppenangehörigen Unternehmen nur einwirken, soweit das allgemein geltende Gesellschaftsrecht dem nicht entgegensteht. Dies gilt insbesondere auch für die Pflichten zum Risikomanagement nach § 25a Abs. 1 KWG, denn § 25a Abs. 1a KWG verweist ausdrücklich auf § 10a Abs. 12 und die damit verbundenen Einschränkung durch das "allgemeine Gesellschaftsrecht".

Dies würde bedeuten, dass es im wesentlichen auf die Rechtsform der jeweiligen gruppenangehörigen Unternehmen ankommt und die damit einhergehenden Möglichkeiten, Durchgriffsrechte überhaupt zulässig zu vereinbaren. Gerade im deutschen Gesellschaftsrecht sind aber Durchgriffsrechte im Sinne von Einwirkungsmöglichkeiten auf ein anderes Unternehmen nicht unbedingt ein einfaches Thema.  Ein von "oben nach unten" vertraglich vereinbartes Weisungsrecht ist zwar gesellschaftsrechtlich durch Beherrschungsvertrag möglich. Aber gesellschaftsrechtliche Vorgaben entsprechen nicht immer den Prioritäten der Gruppe aus aufsichtsrechtlicher Sicht. Hier eine Übereinstimmung zwischen dem, was  gesellschaftsrechtlich möglich ist, und dem was aufsichtsrechtlich zur wirksamen Überwachung nötig ist zu finden, dürfte schwierig werden. Hinzu kommt, dass die Reichweite der sog. Durchgriffsrechte nicht näher erläutert wird. Letztlich wird man wohl davon ausgehen müssen, dass diese zumindest einem Weisungsrecht entsprechen sollten, um nicht vollends ins Leere zu laufen.

Doch nicht nur die gesellschaftsrechtliche Problematik stellt eine Hürde dar. Auch aus aufsichtsrechtlicher Sicht besteht hier erhebliches Konfliktpotenzial, das aus der Eigenverantwortung der Geschäftsleiter der nachgeordneten Unternehmen resultiert. Schließlich sind sie die diejenigen, die für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung verantwortlich sind (§ 25a Abs. 1  KWG). 

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