Schaffung einer EU-einheitlichen Non-preferred-Senior-Instrumenteklasse gem. Art 108 BRRD

Zum 21.07.2018 ist eine Änderung des §46f KWG in Kraft getreten, durch die eine Anpassung der Insolvenzrangfolge bei Verbindlichkeiten von Banken erfolgt. Eine Überarbeitung der bestehenden Vorgaben war erforderlich, um die Änderung der Richtlinie 2014/59/EU (Bank Recovery and Resolution Directive, „BRRD“) im Hinblick auf den Rang unbesicherter Schuldtitel in der Insolvenzrangfolge in deutsches Recht umzusetzen.

Hintergrund

Die BRRD wird insgesamt durch die europäische Kommission, Rat und Parlament überarbeitet (siehe auch Regulatory Blog Beitrag: „EU Kommission veröffentlicht Entwürfe zu CRD V, CRR II und BRRD – Teil 2: Sanierung und Abwicklung von Banken, TLAC und MREL“ vom 26. November 2016). Der Artikel 108 BRRD wurde separat im Fast Track Verfahren bereits am 27.12.2017 verabschiedet.

In Art. 108 der bisherigen BRRD wurde die vorrangige Stellung sicherungsfähiger Einlagen von natürlichen Personen und KMU im Insolvenzfall spezifiziert. Dieser Artikel wurde mit der Aktualisierung erweitert und hierin die neue Klasse der sogenannten ‘non-preferred senior‘ – Instrumente definiert.

Bisherige Rechtslage:

Die Aufsicht hat das Ziel, den Bail-in für Verbindlichkeiten klar und ohne rechtliche Risiken umsetzen zu können, um so eine mögliche Bankenabwicklung ohne staatliche Hilfsmaßnahmen sicherzustellen. Vor diesem Hintergrund kommt der Rangstellung von Verbindlichkeiten eine besondere Bedeutung zu. Auch für die Anrechnung von Instrumenten im Rahmen der neu eingeführten Mindestquoten TLAC und MREL, die messen, wie viel Bail-in-fähige Masse global systemrelevante Institute (G-SIIs) bzw. EU-Institute vorhalten, ist dies ein wichtiges Kriterium. TLAC-fähig sind ausschließlich Instrumente mit expliziter Nachrangstellung. für MREL wird im Rahmen der BRRD-Änderungen noch diskutiert, ob und in welchem Umfang die Mindestanforderung über nachrangige Instrumente zu erfüllen ist.

Um neben den bestehenden Eigenmittelinstrumenten weitere anrechenbare Instrumente mit ausreichend rechtlicher Sicherheit zu schaffen, haben die einzelnen EU-Länder national bereits individuelle Umsetzungen vorgenommen. In Deutschland wurde bereits zum 01.01.2017 über eine Anpassung des §46f KWG eine Aufgliederung der bestehenden Senior-Unsecured-Instrumente vorgenommen. Bestimmte Schuldtitel – insbesondere Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen, mit Ausnahme von Geldmarktinstrumenten und Instrumenten mit derivativen Merkmalen – sind seit dem 01.01.2017 insolvenzrechtlich nachrangig gegenüber anderen Senior-Unsecured-Instrumenten (bspw. Einlagen Corporates).

Änderungen zum 21.7.2018:

Die EU-Kommission hatte angemerkt, dass die unterschiedlichen nationalen Umsetzungen ein Risiko für länderübergreifende Bail-in-Szenarien darstellen können und es auch Investoren erschwert wird, Transparenz über den Rang der gehaltenen Instrumente zu bekommen. Vor diesem Hintergrund enthält der neue Art. 108 BRRD einheitliche Kriterien definiert, die diese Verbindlichkeiten erfüllen müssen:

  • es handelt sich um Bonds oder andere übertragbare Schuldinstrumente
  • die Instrumente sind keine Derivate und enthalten keine derivativen Komponenten; eine variable Verzinsung, die von einem Referenzzinssatz (bspw. EURIBOR, LIBOR) abhängt, oder die Emission in Fremdwährung führt für sich genommen nicht zu einer Einstufung als Instrument mit derivativer Komponente
  • die Ursprungslaufzeit beträgt mindestens 1 Jahr
  • die Instrumente sind nachrangig gegenüber anderen unbesicherten Forderungen, jedoch vorrangig gegenüber Eigenmittelinstrumenten
  • der Nachrang ist vertraglich vereinbart oder wird im Prospekt veröffentlicht

Der in Deutschland zu Beginn 2017 in Kraft getretene 46f KWG war mit diesen Anforderungen bereits weitgehend konform. Es fehlte jedoch die Anforderung, dass der insolvenzrechtliche Nachrang in den vertraglichen Unterlagen zu definieren ist.

Seit dem 21.07.2018 haben Institute sicherzustellen, dass Neu-Emissionen im Vertrag sowie im Prospekt einen Hinweis auf die nachrangige Stellung erhalten, wenn sie in die Klasse der Non-preferred-Senior-Instrumente fallen und im Rahmen TLAC und MREL anrechenbar sein sollen.

Bereits emittierte Instrumente, die gemäß der ursprünglichen KWG Anforderung als nachrangig klassifiziert wurden, genießen aufsichtsrechtlich Bestandsschutz. Insolvenzrechtlich sind sie den aufgrund der neuen Bestimmungen emittierten, vertraglich nachrangigen Instrumenten gleichgestellt.

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