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SRM-Anpassungsgesetz: Änderungen in KWG, SAG und PfandBG

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat am 6. März 2015 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Anpassung des nationalen Bankenabwicklungsrechts an die SRM-Verordnung (SRM-Anpassungsgesetz, SRM-AnpG) veröffentlicht.

Hintergrund

Im Zuge der Bankenunion wird ab Januar 2016 der einheitliche Abwicklungsmechanismus mit einem einheitlichen Abwicklungsfonds zur Anwendung kommen. Grundlage hierfür ist die Verordnung (EU) Nr. 806/2014 (SRM-Verordnung). Aufgrund des Verordnungscharakters ist die SRM-Verordnung unmittelbar anwendbar, d.h. sie bedarf keiner Umsetzung in nationales Recht. Gleichwohl ergibt sich durch die SRM-Verordnung ein Anpassungsbedarf bestehender Gesetze (SAG , RStruktFG), insbesondere im Zusammenhang mit den veränderten Zuständigkeiten nationaler Abwicklungsbehörden und dem neu eingeführten Abwicklungsausschuss (Single Resolution Board), der als europäische Abwicklungsbehörde fungiert. Weiterer Änderungsbedarf ergibt sich auch im Hinblick auf die Erhebung der Bankenabgabe bzw. die Finanzausstattung des im Aufbau befindlichen einheitlichen Abwicklungsfonds. Weitere Teile des Gesetzentwurfs umfassen Änderungen im Kreditwesengesetz (KWG) sowie im Pfandbriefgesetz (PfandBG) und in der Prüfungsberichtsverordnung (PrüfbV).

Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG)

  • Trennung der Anwendungsbereiche (§ 1 SAG)

Die Regelungen der SRM-Verordnung finden ab dem 01. Januar 2016 Anwendung. Dann ist für den Anwendungsbereich des SAG zu differenzieren: Für bedeutende Institute, die der unmittelbaren Aufsicht der EZB unterstehen sowie gruppenangehörige Unternehmen und grenzüberschreitende Gruppen gelten die Vorschriften der SRM-Verordnung vorrangig. Dies gilt auch für Institute oder gruppenangehörige Unternehmen, wenn der Abwicklungsausschuss die Aufsicht an sich gezogen oder durch einen Mitgliedsstaat übertragen bekommen hat (§ 7 SRM-VO). Für diese Institute trifft der Ausschuss in dem durch die SRM-VO gesetzten Rahmen Entscheidungen zur Abwicklungsplanung und Abwicklung. Die Umsetzung der Beschlüsse obliegt dann den nationalen Abwicklungsbehörden. Da die nationalen Abwicklungsbehörden hierbei auf der Grundlage ihrer Befugnisse nach dem SAG handeln, bleibt das SAG – soweit keine vorrangigen Regelungen der SRM-VO bestehen – anwendbar.

Für die weniger bedeutenden Institute, deren Aufsicht durch die SRM-VO bei den nationalen Aufsichtsbehörden verbleibt, ergibt sich die rechtliche Grundlage für ihre Zuständigkeit und ihr Handeln direkt aus der SRM-VO selbst. Diese hat insoweit Vorrang vor den Regelungen des SAG.

Letztlich müssen Behörden und betroffene Instituten jeweils prüfen, ob nationales oder europäisches Recht anzuwenden ist (vgl. Gesetzesbegründung, S. 3).

  • Verordnungsermächtigung

Im SAG (§ 21a SAG neu) werden Verordnungsermächtigungen eingeführt, die es ermöglichen, nähere Bestimmungen zu den Anforderungen an die Ausgestaltung von Sanierungsplänen zu regeln, jeweils unter Berücksichtigung besonderer Geschäftsmodelle oder Geschäftsaktivitäten (§ 21a SAG-neu). Die vorgesehenen Verordnungen sollen die nationale Umsetzung von EBA Leitlinien und die aufsichtlichen Standards des EBA Handbuchs im Zusammenhang mit Sanierungsplänen und Abwicklungsthemen enthalten. Zudem werden vereinfachte Anforderungen an Sanierungspläne und die Voraussetzungen für eine Befreiung in den Verordnungen geregelt werden.

KWG

  • Verordnungsermächtigung/ MaRisk (§§25a und b KWG-E)

25a Abs. 4 KWG-E schafft eine Ermächtigungsgrundlage, um die bisher in dem Rundschreiben zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) konkretisierten Anforderungen in eine Verordnung zu überführen. Hintergrund dafür ist vor allem, dass die Konkretisierungen in Form von Rundschreiben weniger Rechtssicherheit bieten und keine unmittelbare Bindungswirkung gegenüber den Instituten entfalten. Gleiches gilt für ebenfalls in den MaRisk geregelten Konkretisierung der Anforderungen an die Auslagerung – auch diese Anforderungen sollen künftig im Rahmen einer Rechtsverordnung geregelt werden.

  • § 25c und d KWG-E Pflichten der Geschäftsleiter bzw. der Verwaltungs- oder Aufsichtsorgane

Neben redaktionellen Korrekturen enthält der Gesetzentwurf eine Klarstellung dahingehend, dass sich die Pflicht zur Bildung von Ausschüssen nach § 25d Abs. 7 KWG auf Verlangen der Aufsichtsbehörde grundsätzlich an alle Institute richtet, nicht nur an solche mit erheblicher Bedeutung.

  • Insolvenz von CRR-Instituten (§ 46f Abs. 5 KWG-E)

Im Falle der Insolvenz von CRR-Instituten werden Gläubiger von unbesicherten Schuldtiteln nachrangig behandelt. Damit können diese Schuldtitel im Rahmen der Gläubigerbeteiligung (Bail-In) bei Abwicklung des Instituts herangezogen werden. Derivate sind vom Anwendungsbereich explizit ausgenommen.

  • Kapitalpuffer (§ 10f und § 10g KWG-E)

Nach § 10f KWG kann gegenüber global systemrelevanten Instituten (G-SIIs) die zusätzliche Bereitstellung eines Kapitalpuffers gefordert werden. Damit verbunden sind Veröffentlichungspflichten, die zum einen im Rahmen von EBA Leitlinien und Standards und zum anderen in einer EU-Durchführungsverordnung festgelegt wurden. Zur Umsetzung dieser Veröffentlichungspflichten in deutsches Recht, sind entsprechende Ergänzungen in § 10f KWG-E nötig.

Dies gilt analog auch für die Anordnung von zusätzlichen Kapitalpuffern gegenüber anderweitig systemrelevanten Finanzinstituten (OSIIs) gemäß § 10g KWG. Um die in den EBA Leitlinien (EBA/GL/2014/10) geregelten Veröffentlichungspflichten und deren Voraussetzungen umzusetzen, werden diese in § 10g KWG ergänzt.

  • Verschiebung der Liquiditätsaufsicht über Zweigniederlassungen (§ 53b KWG-E)

Die Liquiditätsaufsicht über EU-Zweigniederlassungen wird vom Gastlandaufseher auf den Heimatlandaufseher übertragen. Dies ist Folge der Harmonisierung der Mindestanforderungen an die Liquidität durch die Delegierte Verordnung (EU) 2015/61 vom 10. Oktober 2014.

  • Ausweitung von Informations-/Auskunftspflichten

Die Auskunfts-, Vorlage-, Amtshilfe- und Anzeigepflichten gegenüber Steuerbehörden werden auf die BaFin erweitert, um Steuerhinterziehung im Finanzmarktbereich wirksam zu bekämpfen (§ 9 Ab. 2 KWG-E).

Restrukturierungsfondsgesetz /Bankenabgabe

Die Änderungen im RStruktFG ergeben sich vor allem daraus, dass im SRM der Aufbau eines einheitlichen Abwicklungsfonds vorgesehen ist. Für diesen noch im Aufbau befindlichen Abwicklungsfonds wird künftig der Restrukturierungsfonds die Bankenabgabe erheben.

Beiträge, die in 2015 von den Instituten, die in den Anwendungsbereich der SRM-VO fallen erhoben werden, werden in den einheitlichen Abwicklungsfonds überführt. Ab 2016 reduziert sich die Zuständigkeit des Restrukturierungsfonds auf die Finanzierung von Abwicklungsmaßnahmen von Unionszweigstellen und CRR-Wertpapierfirmen. Für diese Institute bleibt der Restrukturierungsfonds nationaler Abwicklungsfonds mit entsprechender Beitragspflicht.

Alle anderen beitragspflichtigen Institute werden – falls erforderlich – über den einheitlichen Abwicklungsfonds abgewickelt.

Pfandbriefgesetz (PfandBG)

Die Änderungen im PfandBG beziehen sich auf die Regelungen über die Deckungswerte des öffentlichen Pfandbriefs.

Prüfungsberichtsverordnung (PrüfbV)

Obwohl die in Überarbeitung befindliche Prüfungsberichtsverordnung noch nicht final veröffentlicht wurde, enthält der vorliegende Gesetzentwurf bereits weitere Anpassungen.

  • Beurteilung der Clearingpflicht bei OTC-Derivaten (§ 14a PrüfbV-E)

Die Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIR) sieht für zentrale Gegenparteien eine Clearingpflicht für OTC-Derivate vor. § 14a PrüfbV-E regelt, dass die Verfahren zur Ermittlung aller OTC-Derivatekontrakte, die der Clearingpflicht durch eine zentrale Gegenpartei unterliegen, und die Einhaltung der Clearingpflicht durch den Abschlussprüfer zu beurteilen sind. Gleiches gilt für die Prozesse zur Erfüllung der damit verbundenen Meldepflichten. Für nicht der Clearingpflicht durch eine zentrale Gegenpartei unterliegende OTC-Derivate-Kontrakte hat der Abschlussprüfer die Angemessenheit der Risikominderungstechniken zu beurteilen, insbesondere unter Berücksichtigung der Prozesse zur rechtzeitigen Bestätigung der Bedingungen abgeschlossener Geschäfte und zur Abstimmung von Portfolien.

  • Pfandbriefbanken

Der Prüfungsgegenstand bei Pfandbriefbanken wird konkretisiert im Hinblick auf die Prüfung und Beurteilung der Einhaltung der Anforderungen des Pfandbriefgesetzes sowie der Beurteilung der pfandbriefrechtlichen Organisationsanforderungen.

TLAC und MREL – Zusätzliche Kapitalanforderungen

Das Financial Stability Board (FSB) hat am 10. November 2014 ein Konsultationspapier zu den globalen Standards für die Anforderungen an die Gesamt-Verlustabsorptionskapazität (Total Loss Absorbing Capacity – TLAC) bei global systemrelevante Banken (Global Systemically Important Banks – G- SIBs) veröffentlicht (FSB Consultative Document: “ Adequacy of loss-absorbing capacity of global systemically important banks in resolution“). Mithilfe der RWA-abhängigen TLAC soll sichergestellt werden, dass global bedeutende Banken, die „too-big-to fail“ sind, im Abwicklungs-/Krisenfall über ausreichend hohes Verlustabsorptionskapital verfügen, um eine geordnete Abwicklung zu gewährleisten – ohne Rückgriff auf eine Unterstützung durch die Steuerzahler und ohne die Stabilität des Finanzsystems als solches zu gefährden.

Parallel wird mit den Anforderungen Minimum Requirement for Eligible Liabilities (MREL) in Art. 45 der Richtlinie 2014/59/EU vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen (Banking Recovery and Resolution Directive – BRRD) auf europäischer Ebene eine nicht ganz vergleichbare, RWA-unabhängige Kennziffer eingeführt, die ebenso dazu führen soll, dass eine hinreichend große Masse an Eigenkapital und sogenannten bail-in-fähigen Verbindlichkeiten zur Verfügung steht, um eine Abwicklung geordnet durchzuführen bzw. überhaupt erst zu ermöglichen.

Total Loss Absorbency Capacity (TLAC)

  • Kalibrierung der TLAC

Nach den Vorschlägen des FSB sollen global systemrelevante Banken verpflichtet werden, neben den einzuhaltenden Mindestanforderungen an die Eigenkapitalausstattung nach Basel III zusätzliches Verlustabsorptionskapital in Form von länger laufenden Verbindlichkeiten vorzuhalten, das bei Bedarf z.B. durch Herabschreibung in Eigenkapital umgewandelt werden kann. Angedacht ist, dass die G-SIBs eine Mindest-TLAC- Quote von 16-20% der risikogewichteten Aktiva einhalten sollen – mindestens aber das Zweifache der Leverage Ratio („Pillar 1“). Dabei wird erwartet, dass die zur Erfüllung der TLAC einbezogenen Kapitalinstrumente mindestens zu 33% aus Fremdkapital bestehen, dass nicht bereits zur Erfüllung anderer regulatorischer Kapitalanforderungen dient.

Darüber hinaus kann bei der Kalibrierung der TLAC noch eine subjektive Komponente hinzukommen („Pillar II“), die für jedes Institut individuell ermittelt wird. Diese soll u.a. die jeweilige Abwicklungs- und Sanierungsplanung, die Systemrelevanz und spezifischen Risiken aus dem jeweiligen Geschäftsmodell berücksichtigen. Das FSB-Papier enthält Anregungen dazu, wie die Home/Host-Aufsichtsbehörden eine entsprechende institutsspezifische TLAC ermitteln können.

  • Anwendungszeitpunkt und Auswirkungen

Die endgültige Höhe der TLAC soll nach der Durchführung einer Auswirkungsanalyse und einer Marktumfrage Anfang 2015 festgelegt. Im Konsultationspapier des FSB wird als erstes Datum für das Inkrafttreten der TLAC-Anforderungen der 01. Januar 2019 genannt.

Damit ergeben sich für global systemrelevante Banken erhebliche zusätzliche Anforderungen. Die Unsicherheit für die in der Bank durchzuführenden Kapitalplanungsprozesse steigt weiter, da die TLAC sehr sensible auf die Änderung der risikogewichteten Aktiva (RWA) reagiert. Investoren werden sich das höhere Risiko in den Bankschuldverschreibungen mit „strukturiertem Nachrang“ gut bezahlen lassen. Die Refinanzierungskosten werden demzufolge weiter steigen. Interessant ist auch die Frage, wie solche Investments regulatorisch oder bilanztechnisch bei Investoren zu berücksichtigen sind, die aus regulierten Branchen kommen z.B. andere Institute, Versicherungen, Pensionsfonds. .

BRRD und MREL – die EU-Variante und Besonderheiten für die Bankenunion (SRM-VO)

  • Richtlinie und nationale Umsetzung

Art. 45 BRRD verpflichtet die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass die Institute, zu jedem Zeitpunkt eine Mindestanforderung an Eigenmitteln und berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten vorhalten, unabhängig von den risikogewichteten Aktiva. Die nationalen Aufsichtsbehörden legen diese Anforderungen institutsspezifisch nach einer Reihe von Kriterien fest (Art 45 Abs. 6 BRRD). Basierend auf den Vorgaben des Art. 45 Abs. 2 BRRD hat die EBA am 28. November 2014 ein Konsultationspapier (Draft Regulatory Technical Standards on criteria for determining the minimum requirement for own funds and eligible liaibilities under Directive 2014/59/EU (EBA/CP/2014/41) veröffentlicht, in dem u.a. die Bewertungskriterien für die Mindestanforderungen näher konkretisiert werden.

Das neue Gesetz zur Sanierung und Abwicklung von Instituten und Finanzgruppen (Sanierungs- und Abwicklungsgesetz – SAG) umfasst in weiten Teilen die Umsetzung der BRRD in nationales Recht. Nach der kürzlich erfolgten Zustimmung im Bundesrat zum BRRD-Umsetzungsgesetz dürfte kurzfristig mit der endgültigen Verkündung des BRRD-Umsetzungsgesetzes zu rechnen sein, dessen Regelungen ab dem 01. Januar 2015 gelten sollen.

  • Bankenunion und SRM-Verordnung

Für die Institute der Mitgliedsstaaten der Bankenunion gilt einerseits der einheitliche Aufsichtsmechanismus (SSM) mit der EZB als Aufsichtsbehörde. Zum anderen ist für diese Banken auch ein einheitlicher zentralisierter Abwicklungsmechanismus mit einem Abwicklungsausschuss und einem Abwicklungsfonds zur Gewährleistung gleicher Wettbewerbsbedingungen geschaffen worden. Die Rechtsgrundlage dafür findet sich in der SRM-Verordnung (Verordnung (EU) Nr. 806/2014 vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds). Die SRM-Verordnung kommt unmittelbar zur Anwendung. Eine nationale Umsetzung ist nicht mehr erforderlich. Nach Art. 27 Abs. 7 SRM-VO beträgt die MREL-Quote mindestens 8%.

  • Kalibrierung der MREL

Die MREL-Quote ergibt sich aus den Eigenmitteln und bail-in-fähigen Verbindlichkeiten im Verhältnis zu den Gesamtverbindlichkeiten und Eigenmitteln des Instituts. Verbindlichkeiten aus Derivaten werden bei der Berechnung der Gesamtverbindlichkeiten mit der Maßgabe berücksichtigt, dass Saldierungsvereinbarungen der Vertragspartner in voller Höhe anerkannt werden (BT-Drs. 18/2575, Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BRRD-Umsetzungsgesetz). Regierungsentwurf zum SAG).

Verbindlichkeiten, die zur Erfüllung der MREL angerechnet werden können, unterliegen den folgenden Anforderungen (§ 49 Abs. 2 SAG):

  • Sie müssen in der Höhe, in der sie berücksichtigt werden sollen, entstanden sein.
  • Sie dürfen nicht gegenüber dem Institut bestehen, garantiert oder sonst besichert werden.
  • Verbindlichkeiten müssen eine Restlaufzeit von mindestens einem Jahr haben, um sicherzustellen, dass sie im Zeitpunkt einer Krise nicht bereits ausgelaufen sind.
  • Es darf sich weder um eine Verbindlichkeit aus Derivaten noch um eine Verbindlichkeit aus Einlagen mit Vorrang im Insolvenzverfahren (§ 46f KWG) handeln.

Bei der Festlegung der MREL für die deutschen Institute nach dem SAG werden die im Rahmen der BRR-Richtlinie angesetzten Kriterien angewendet (§ 49 Abs. 4 SAG). Dazu zählen unter anderem das Erfordernis, sicherzustellen, dass das Institut bei Anwendung der verschiedenen Abwicklungsinstrumente Verluste absorbieren und die harte Kernkapitalquote wiederherstellen kann, um mit ausreichendem Marktvertrauen bestimmte Tätigkeiten im fortzuführen.

  • Anwendungsbereich

Die MREL müssen alle Institute im Anwendungsbereich der BRRD erfüllen – TLAC bezieht sich (noch) auf global systemrelevante Institute. Während die TLAC perspektivisch für 2019 angekündigt ist, werden sich die deutschen Institute unmittelbar mit der MREL auseinandersetzen müssen, denn die Regelungen des SAG sollen ab 01. Januar 2015 gelten.

MREL und TALC – Konsistente Regelungen ?

Während die TLAC auf eine konstante bzw. feste Kapitalquote in Relation zu den risikogewichteten Aktiva abzielt, die über schon vorhanden Kapitalpuffer vorgehalten werden sollen, werden im Rahmen der MREL aufgrund der Regulierung in der BRRD-Richtlinie noch keine festen Quoten vorgegeben, sondern der Fokus liegt auf der institutsspezifischen Ausrichtung. Derzeit unterscheiden sich die Berechnungsmethoden für TLAC und MREL erheblich: TLAC berechnet sich als Quote der RWA (alternativ das Doppelte der leverage ratio). Dagegen können bei der Kalibrierung der MREL zwar RWA oder leverage ratio berücksichtigt werden, aber der Anteil der vorzuhaltenden Kapitalausstattung einschließlich der bail-in fähigen Instrumente ergibt sich aus Eigenmitteln und Gesamtverbindlichkeiten.

Schwierigkeiten können sich ergeben, wenn es sich um global systemrelevante Institute handelt, die unter den Anwendungsbereich der FSB TLAC fallen würden. Soweit die nationalen Abwicklungsbehörden die FSB Standards einhalten wollen, müsste entsprechend der höheren TLAC-Quote eine besondere Kalibrierung der MREL vorgenommen werden: Hierzu eröffnet sowohl die BRRD als auch der RTS die Möglichkeit, denn die systemischen Risiken müssen bei der Festlegung der MREL ebenfalls als Kriterium berücksichtigt werden. Nach den Vorschlägen der EBA müssen die Abwicklungsbehörden in diesem Zusammenhang anhand der CRD- IV- Regeln zumindest die als Globally Systemically Important Institutions (G-SIIs) oder Other Systemically Important Institutions (O-SIIs) eingestuften Institute identifizieren. Bei diesen Institute müssen die Abwicklungsbehörden genau hinschauen, ob die von ihnen festgelegte MREL das erhöhte Risiko diese systemrelevanten Institute auch abdeckt (Art 7 EBA RTS (EBA/CP/2014/41). Hierfür schlägt der EBA RTS verschärfte Anforderungen vor – nämlich eine Verlustabsorptionsquote von 8% der Gesamtverbindlichkeiten alternativ 20% der RWA.

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