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Steuern & Recht

Vorrang der Niederlassungsfreiheit bei Mindestbeteiligungsquote von 10 %


Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit Vorrang hat und damit keine Drittstaatenwirkung (im Verhältnis zu den USA) entfalten kann.:Sobald ein bestimmender Einfluss auf die Geschäftsführung vorliegt (diesen sieht das Gericht ab einer Beteiligung von 10 %) ist die Niederlassungsfreiheit, anderenfalls die Kapitalverkehrsfreiheit einschlägig.

Anwendungsvorrang der Niederlassungs- gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit

Eine GmbH war in 1999 zu 33,5 % an einer US-Kapitalgesellschaft beteiligt und erzielte im Streitjahr 1999 eine Dividende von 4,5 Mio. € für die in den USA –entsprechend dem DBA – 5 % Quellensteuer einbehalten wurde. Das Finanzamt stellte die Dividende von der Besteuerung frei (Art. 23 Abs. 2 DBA-USA), unterwarf sie jedoch der sog. Schachtelstrafe nach (dem damaligen) § 8b Abs. 7 Körperschaftsteuergesetz (KStG) und berücksichtigte hiernach 5 v.H. der Brutto-Dividende als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben. Tatsächlich betrugen die im Zusammenhang mit der Beteiligung entstandenen Kosten aber lediglich knapp 11.000 DM. Die GmbH klagte wegen vermeintlichen Verstoßes der Vorschrift gegen die Niederlassungsfreiheit sowie des freien Kapitalverkehrs und meinte, das Abzugsverbot gelte nur bezüglich der tatsächlichen Kosten. Das Finanzgericht hatte die Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit bejaht und der GmbH Recht gegeben. Der Bundesfinanzhof (BFH) sah jedoch einen Vorrang der (außerhalb der EU/des EWR nicht anwendbaren) Niederlassungsfreiheit – und zwar bereits ab einer gesetzlich qualifizierten Mindestbeteiligung von 10 %.

Fiktion von Betriebsausgaben und Abzugsverbot wegen „qualifizierender Beteiligung“

Der BFH entschied, dass § 8b Abs. 7 KStG gegen die unionsrechtliche Grundfreiheit der Niederlassungsfreiheit verstößt und die Schachtelstrafe deswegen nur innerhalb der Europäischen Union bzw. des EWR unanwendbar bleibt. Die Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit muss hinter die Verletzung der Niederlassungsfreiheit zurücktreten. Nach der Rechtsprechung des EuGH berühre eine nationale Regelung vorwiegend die Ausübung der Niederlassungsfreiheit, wenn die Beteiligung es ihrem Inhaber ermöglicht, „einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der betreffenden Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeiten zu bestimmen“; hingegen sind sog. Portfolioinvestitionen, die in der alleinigen Absicht der Geldanlage erfolgen, ohne dass auf die Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens Einfluss genommen werden soll, ausschließlich im Hinblick auf den freien Kapitalverkehr zu prüfen. Kernaussage der Münchener Steuerrichter: Bereits eine Beteiligung von mindestens 10 % ermögliche bei typisierender Betrachtung einen hinreichend „sicheren Einfluss auf Entscheidungen der Beteiligungsgesellschaft“ und sei deswegen eine unternehmerische Beteiligung. Im Streitfall, der einen Anteil von 33,5 % betraf und diese Mindestbeteiligungsquote somit deutlich übertraf, stehe dies – so der BFH – insoweit auch tatsächlich außer Frage.

Anmerkung: Diese Thematik wurde erst kürzlich in dem EuGH-Urteil vom 13. November 2012 (C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation) angesprochen. Allerdings wurde durch den EuGH bisher noch nicht explizit klargestellt, ab welcher Höhe eine Beteiligung einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung vermittelt. Aus der vom BFH zitierten EuGH-Rechtsprechung war nicht zu entnehmen, dass bereits 10% hierfür ausreichen.

Fundstelle

BFH-Urteil vom 29. August 2012 (I R 7/12), veröffentlicht am 14. November 2012