Wichtige Neuerungen im Bereich der Institutsvergütung auch ohne Änderung der IVV: die BaFin konsultiert eine FAQ-Liste

Die IVV wurde durch die am 24. September 2021 im Bundesgesetzblatt verkündete 3. Änderungsverordnung in zahlreichen Details geändert - die für ihre Anwendung wichtige Auslegungshilfe jedoch nicht.

Die BaFin hatte zuletzt am 16. Februar 2018 eine umfassende Auslegungshilfe zur Institutsvergütungsverordnung für Kreditinstitute (InstitutsVergV bzw. IVV) veröffentlicht. Die IVV wurde danach durch die am 24. September 2021 im Bundesgesetzblatt verkündete 3. Änderungsverordnung in zahlreichen Details geändert und in der seither geltenden Fassung auch als IVV 4.0 bezeichnet. Die hierdurch und die anschließende Überarbeitung der EBA Guidelines on Sound Remuneration (EBA/GL/2021/04) erforderlich gewordene Aktualisierung der Auslegungshilfe ist bis heute nicht erfolgt. Stattdessen hat die BaFin nunmehr am 21. Juni 2023 den Entwurf einer FAQ-Liste zur Konsultation gestellt.

Paradigmenwechsel im Umgang mit den EBA Guidelines und Folgewirkungen

Das Umstellen auf eine FAQ-Liste ist vor dem Hintergrund des allgemeinen Paradigmenwechsels bei der BaFin im Umgang mit den EBA Guidelines zu sehen. Während die Auslegungshilfe noch eine vollständige Kommentierung aller Vorschriften der IVV unter Berücksichtigung der Vorgaben der EBA Guidelines darstellte, wird in der Einleitung zum Entwurf der FAQ-Liste nunmehr betont, dass die EBA-Guidelines - mit wenigen Ausnahmen - unmittelbar anzuwenden sind. Die FAQ-Liste stellt nur noch eine auf solche Sachverhalte bezogene Ergänzung dar, die nicht von den EBA Guidelines erfasst sind oder bei denen die Anwendung von Proportionalität als notwendig erscheint. Keine Anwendung finden sollen in Deutschland - wie bisher - folgende Punkte aus den EBA Guidelines:

• Die Pflicht aller Institute unabhängig von ihrer Größe Risikoträger auf der Grundlage einer Analyse nach Maßgabe der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 2021/923 zu identifizieren. Dies ist in Deutschland gemäß § 25a Abs. 5b Satz 2 KWG nur für bedeutende Institute vorgesehen. Für die nicht bedeutenden Institute ist unmittelbar in § 25a Abs. 5b Satz 1 KWG geregelt, welche Mitarbeiter:innen zwingend als Risikoträger gelten und kann auf eine entsprechende Analyse verzichtet werden.
• Die Pflicht zur Anwendung des Clawbacks von allen Instituten (unabhängig von ihrer Größe) auf alle variablen Vergütungen (unabhängig von deren Höhe). Auch dies ist in Deutschland nur für die Risikoträger bedeutender Institute und für variable Vergütungen oberhalb der Bagatellgrenzen vorgesehen (vgl. § 20 Abs. 6 IVV).
• Die Pflicht zur teilweisen Besetzung des Vergütungsausschusses mit formell unabhängigen Aufsichtsorganmitgliedern. Eine solche Verpflichtung ist für den Vergütungskontrollausschuss weder in § 25d Abs. 7 KWG noch in § 15 IVV vorgesehen.

Der Einleitung zum Entwurf der FAQ-Liste ist weiterhin zu entnehmen, dass sie die Auslegungshilfe ersetzen soll. Zugleich wird jedoch klargestellt, dass die BaFin die in der Auslegungshilfe beschriebene Verwaltungspraxis (und getroffenen Auslegungsentscheidungen) nicht aufgibt, sofern sie nicht in der FAQ-Sammlung eine Aktualisierung erfährt. Für die Anwender bedeutet dies, dass sie die Auslegungshilfe weiterhin benötigen, um im Einzelfall zu prüfen, ob diese Ausführungen enthält, die über die FAQ-Sammlung hinausgehen. Soweit dies der Fall ist, müssen sie weiterhin prüfen, ob sich der Wortlaut der IVV, auf den sich diese Ausführungen beziehen, nicht zwischenzeitlich geändert hat. Und last but not least sind die EBA Guidelines zu konsultieren, die künftig - wie bereits erwähnt - in der Verwaltungspraxis der BaFin unmittelbar angewendet werden sollen. Die Klärung von Einzelfragen wird daher in Zukunft zu einem deutlich höheren Aufwand führen, als dies bisher der Fall war.

Änderungen der FAQ-Liste im Vergleich zur Auslegungshilfe

Für die Anwender ist regelmäßig von besonderem Interesse, mit welchen Veränderungen durch die FAQ-Liste im Vergleich zur bisherigen Auslegungshilfe zu rechnen ist. Insoweit ist zunächst allgemein festzuhalten, dass die FAQ-Liste ihrem Charakter als bloßer Ergänzung zu den EBA Guidelines entsprechend nur 19 Fragen enthält und einen deutlich geringeren Umfang hat. Gleichwohl wurden sie im Vergleich zur Auslegungshilfe nicht völlig neu gestaltet. Vielmehr besteht etwas weniger als die Hälfte der Formulierungen in der FAQ-Liste aus Formulierungen, die wörtlich aus der Auslegungshilfe übernommen wurden. Im Einzelnen konzentrieren sich die geplanten Änderungen bzw. Neuregelungen auf folgende Themen:

Vergütungsbegriff, Vergütungsarten und gleichwertige Instrumente

• Leistungen im Rahmen des betrieblichen Vorschlagswesens werden vom Vergütungsbegriff ausgenommen. Gleichzeitig wird bei gleichzeitiger Betonung des Verbots der missbräuchlichen Verwendung für Umgehungszwecke
• Für die Bewertung von Leistungen zur Altersversorgung, die als Vergütung gemäß § 2 Abs. 1 IVV gelten, sind grundsätzlich hier versicherungsmathematische Grundsätze anzuwenden. Alternativ kommt jedoch auch eine Orientierung an den Beiträgen in Betracht.
• Der Konzernbonus wird als variable Vergütung im Sinne der IVV eingestuft. Darüber hinaus werden Voraussetzungen für dessen Zulässigkeit aufgestellt. Für Risikoträger bedeutender Institute wird der Konzernbonus der ex-post Risikoadjustierung unterworfen.
• Leistungsanerkennungsprämien werden ebenfalls als variable Vergütung im Sinne der IVV eingestuft. Sie werden – in sehr eingeschränktem Umfang – ausdrücklich zugelassen. Risikoträger in bedeutenden Instituten werden als Begünstigte ausgeschlossen.
• Individuelle Vereinbarungen über die Gewährung eines Ruhegehalts bei Nichtverlängerung einer (Organ-)Bestellung nach Ablauf der Amtsperiode werden als variable Vergütung eingestuft. Zulässigkeitsanforderung ist die Möglichkeit zur Berücksichtigung negativer Erfolgsbeiträge, eine Beschränkung der maximalen Leistungsdauer auf 2 Jahre und ein Vorbehalt der Leistungsfähigkeit des Instituts iSv. § 7 IVV.
• Die Ausführungen zu den Abfindungen nehmen breiten Raum ein. Dabei befasst sich eine Frage mit Anforderungen an die Gewährung von Abfindungen im Allgemeinen. Neu geregelt werden die Anforderungen an den Vereinbarungszeitpunkt, den Auslöser und den Umfang, was die Leistungsdauer und die Leistungshöhe betrifft. Eine weitere Frage bezieht sich auf die Anforderungen an die Privilegierung von Abfindungen gemäß § 5 Abs. 6 S. 5 IVV.
• Als gleichwertige Instrumente, die nicht börsennotierte bedeutende Institute ihren Risikoträgern anstelle von Aktien als Nachhaltigkeitskomponenten zu gewähren haben kommen beispielweise Nachrangdarlehen, Anleihen oder Schuldscheine in Betracht, welche eine (ggf. nur quotale) Tilgung an Schwellenwerte knüpfen, die auf bestimmten Unternehmenskennzahlen beruhen. Alternativ sind auch weitere vertragliche Konstruktionen denkbar, welche die durch Kennzahlen ermittelte Unternehmenswertentwicklung auf den Wert der zurückbehaltenen oder gesperrten variablen Vergütungsbestandteile übertragen. Hervorzuheben ist das Erfordernis, dass die Instrumente spätestens im Falle eines Unterschreitens der harten Kernkapitalquote des Instituts von 7% auf einen Wert abgeschmolzen werden können müssen, der für die (Wieder-)Erreichung dieses Prozentsatzes notwendig ist.

Zielvereinbarungen für die Geschäftsleiterebene

• Bezogen auf die variable Vergütung des für die Risikosteuerung zuständigen Mitglieds der Geschäftsleitung wird klargestellt, dass die Kontrolleinheiten geltenden Regelungen nur in Bezug auf die Erfolgsmessung auf Ressort- und Individualebene des CROs, nicht aber im Hinblick auf den Gesamterfolg des Instituts bzw. der Gruppe entsprechend anzuwenden sind.
• Ergänzend zur grundsätzlich geforderten Gleichgewichtung der drei Betrachtungsebenen (Individuell, Ressort, Institut) gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 IVV bei der Ermittlung der variablen Vergütung sieht die FAQ-Liste vor, dass für Geschäftsleiter eine Berücksichtigung der Betrachtungsebene ‚Instituts- bzw. Gruppenerfolg‘ mit bis zu 70% gegenüber den verschmolzenen Betrachtungsebenen ‚Individualbeitrag‘ und ‚Ressortbeitrag‘ (Berücksichtigung mit 30%) noch als zulässig angesehen werden kann, sofern bei Festlegung der Vergütungsparameter die Anforderungen des § 19 Abs. 3 IVV (insbesondere Ausrichtung auf nachhaltigen Erfolg) erfüllt sind.

Konkretisierung der Malustatbestände und Erleichterungen beim Hedge Ban

• Es wird klargestellt, dass der Begriff des „negativen Erfolgsbeitrags“ einheitlich für § 2 Abs. 10 S. 2, § 5 Abs. 2, 3 und 6, § 18 Abs. 5 sowie § 20 Abs. 4 und 6 IVV zum einen Fälle von sitten- oder pflichtwidrigem Verhalten unterschiedlichen Schweregrades umfasst und zum anderen Fälle, in denen das Verhalten oder die Entscheidungen von Mitarbeiter:innen zu objektiv schwerwiegenden negativen Auswirkungen für das Institut geführt haben. Darüber hinaus haben die Institute im Rahmen ihrer internen Prozesse sicherzustellen, dass diese Fälle zu ihrer Kenntnis gelangen. Hinsichtlich der Ausübung ihres Ermessens über die daraus zu ziehenden Konsequenzen müssen sie sich so weit als möglich durch Organisationsrichtlinien im Vorhinein selbst binden.
• Bezogen auf den Begriff der „maßgeblichen Beteiligung“ an der Entstehung eines wesentlichen Verlusts iSv. § 18 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 IVV wird darauf hingewiesen, dass im zur Feststellung des Überschreitens von Schwellenwerten mehrere in denselben Bemessungszeitraum fallende Verluste insbesondere dann zu addieren sind, wenn ihnen übereinstimmende Verhaltensmuster zugrunde liegen. Grundsätzlich soll für die Annahme einer maßgeblichen Beteiligung ein grob fahrlässiges Verhalten erforderlich sein. Bei einem Verlust iHv. mindestens 5 % der Eigenmittel soll auch eine verschuldensunabhängige Zurechnung möglich sein.
• Auf die Durchführung von Stichproben in § 8 Abs. 2 IVV zur Einhaltung des sog. „Hedge Ban“ kann künftig verzichtet werden, wenn eine höchstens 12 Monate alte Bestätigung seitens des Institutes bzw. eines geeigneten Dritten vorliegt, wonach auf dem Markt kein derivatives Instrument existiert, welches an die Bonität des Instituts anknüpft oder es sich bei dem Institut um eine öffentlich-rechtliche Sparkasse oder Genossenschaftsbank handelt, deren Aufsichtsbehörde die BaFin ist.

ESG Risken

• Im Hinblick auf die Berücksichtigung von ESG-Risiken bei der Vergütung beschränkt sich die FAQ-Liste auf den Hinweis, dass die Vergütungssysteme ganz allgemein auf die Erreichung der in den Geschäfts- und Risikostrategien des Instituts niedergelegten Ziele ausgerichtet sein müssen und damit in diesen Strategien enthaltene ESG-Ziele automatisch mitzuberücksichtigen sind.

Auswirkungen einer negativen Ertragslage und eines Waivers auf den Bonuspool

• An der Anzeige- und Begründungspflicht gegenüber der BaFin, wenn trotz negativer Ertragslage eines Instituts ein Bonuspool festgesetzt werden sollen, wird festgehalten. Klargestellt wird, dass dies nicht nur in solchen Fällen gilt, in denen ein formeller Sanierungsplan aufgestellt wurde. Soweit darüber hinaus die Risikotragfähigkeit - in normativer oder ökonomischer Sicht - nicht mehr gegeben ist, ist die Festsetzung außerdem nur dann denkbar, wenn bereits Maßnahmen zur Wiederherstellung der Risikotragfähigkeit eingeleitet sind und diese von der Aufsicht als tragfähig bewertet werden. Im Fall einer Unterschreitung der Eigenmittelempfehlung gemäß § 6d KWG ist der Aufsicht eine Kapitalplanung einzureichen, aus der hervorgeht, wie die Eigenmittelempfehlung innerhalb der folgenden drei Kalenderjahre wieder eingehalten werden kann.
• Die FAQ-Liste enthält erstmals Ausführungen zu den Auswirkungen des Bestehens eines Waivers auf die Anwendung des § 7 IVV auf der Institutsebene. Sofern für ein Tochterinstitut im Inland ein Kapital-Waiver besteht und es und von den Anforderungen gemäß § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 1, 2 und 3 b) und c) KWG befreit ist, kann es darauf verzichten, bei der Festsetzung des Gesamtbetrags der variablen Vergütung sämtliche Anforderungen des § 7 Abs. 1 S. 3 IVV in die Prüfung einzubeziehen. Jedoch müssen die in § 7 Abs. 1 S. 3 IVV genannten Kriterien auf Gruppenebene eingehalten werden. Sofern für das Tochterinstitut darüber hinaus auch ein Liquiditäts-Waiver besteht und es von den Anforderungen gemäß § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 1, 2 und 3 b) und c) KWG befreit ist, so muss auch dieses Kriterium vom Institut bei der Festsetzung des Bonuspools nicht mehr beachtet werden, solange eine angemessene Liquiditätsausstattung auf der Gruppenebene gegeben ist.

Vergütungsbeauftragter, Vergütungskontrollbericht und Möglichkeiten der Kombination der Berichterstattung

• Es werden einige möglichen Erleichterungen bei der Koordination des Berichts über die Überprüfung der Vergütungssysteme der Mitarbeiter:innen, die keine Geschäftsleiter sind, nach § 12 Abs. 3 IVV und des Berichts des Vergütungskontrollbeauftragten gemäß § 24 Abs. 3 IVV in bedeutenden Instituten, dargelegt. Auch für die Berichte über die Vergütungssysteme der Geschäftsleiter werden Synergien für denkbar gehalten, wobei hervorzuheben ist, dass die FAQ-Liste ausdrücklich auch die Beauftragung eines Dritten durch das Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan bzw. den Vergütungskontrollausschuss mit der Erstellung des entsprechenden Berichts als Gestaltungsmöglichkeit aufführt.
• An die Qualifikation und Unabhängigkeit des Vergütungsbeauftragten und seines Stellvertreters werden zusätzliche Anforderungen gestellt. Eine Auslagerung wird nunmehr ausdrücklich verboten. Unberührt hiervon bleibt die Möglichkeit zur Einrichtung eines zentralen Auslagerungsbeauftragten in Gruppen gemäß § 27 Abs. 6 IVV. Der Vergütungsbeauftragte muss einen direkten Berichtsweg zur Geschäftsleitung und zum Vergütungskontrollausschuss bzw dem Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan haben. Die FAQ-Liste enthält einen Mindestkatalog der Themen, die im Vergütungskontrollbericht angesprochen sein müssen, der sich noch erhöht, wenn es sich bei dem Institut um das übergeordnete Unternehmen einer Gruppe oder einer auf (teil-)konsolidierter Basis überwachten Teilgruppe handelt.

Insgesamt lässt sich festhalten, dass der Entwurf der FAQ- Liste viele detaillierte Ausführungen zu wichtigen Vorgaben der IVV enthält, bei deren Anwendung sich in der bisherigen Praxis Schwierigkeiten gezeigt haben und die auch durch die Auslegungshilfe nicht vollständig abgedeckt waren. Die meisten dieser Ausführungen enthalten erhebliche Verschärfungen gegenüber der Auslegungshilfe, in wenigen Fällen kommt es auch zu Erleichterungen. Stellungnahmen zum Entwurf können noch bis zum 4. August 2023 abgegeben werden.

Herausforderungen und weiteres Vorgehen

Schon jetzt ist absehbar, dass die Neuerungen zu erheblichem Anpassungsbedarf in den Organisationsrichtlinien betreffend die Vergütung in den Instituten führen werden, die vom Umfang her ohne weiteres denen der 3. Änderungsverordnung bzw. der IVV 4.0 gleichgesetzt werden können. Insbesondere die Regelungen über die Auswirkungen negativer Erfolgsbeiträge, die Zahlung von Ruhegehältern oder Abfindungen sowie die Regelungen über die Ermittlung des Gesamtbetrags der variablen Vergütung müssen einer vollständigen Überprüfung unterzogen und erforderlichenfalls angepasst werden. Die Anforderungen an den Vergütungsbeauftragten und seinen Stellvertreter sowie den Vergütungskontrollbericht müssen auf den neuesten Stand gebracht werden. Vergütungskontrollausschüsse und Verwaltungs- oder Aufsichtsorgane sollten sich überlegen, ob sie ihren Vergütungsbericht über die Vergütungssysteme der Geschäftsleiter weiterhin selbst erstellen, oder durch einen qualifizierten Dritten erstellen lassen.

Wir sind für Sie da

Die Anpassung der Vergütungssysteme erfordert erfahrungsgemäß eine besonders lange Vorlaufzeit sowie einen geschulten Blick auf die Details. Wir empfehlen daher, dass Sie sich schon jetzt intensiv mit dem Konsultationsentwurf befassen, damit Sie einerseits noch die Gelegenheit für eine Stellungnahme im Konsultationsprozess ergreifen können und andererseits bereits die mutmaßlichen Anpassungsbedarfe für Ihr Haus abschätzen, konzipieren und planen können. Wir unterstützen Sie dabei gerne mit unserer Fachkompetenz und den vielfältigen praktischen Umsetzungserfahrungen aus den vergangenen IVV-Novellen. Kommen Sie jederzeit gern auf uns zu!