Normative Regulierung vor dem Aus? Nächster Verfahrensschritt im Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission gegen Deutschland

Gedankliche Durchspielung der möglichen Folgen einer Entscheidung und Erläuterung der Auswirkungen auf die energierechtliche Regulierungspraxis.

Derzeit wird vor dem EuGH die Frage geklärt, ob das normative Regulierungssystem Deutschlands mit den methodischen Vorgaben im deutschen Recht, insbesondere in StromNEV, GasNEV und ARegV zur Entgeltbestimmung gegen die Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarktrichtlinie verstößt. Die Entscheidung kann zu großen Veränderungen für die Regulierung von Strom- und Gasnetzbetreibern in Deutschland führen. Ursprünglich wurde bereits mit einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Jahr 2020 gerechnet. Derzeit wird erwartet, dass der Generalanwalt beim EuGH Mitte Januar seine Schlussanträge stellen und sich zu der Thematik positionieren wird. Wir möchten diese Gelegenheit nutzen, um die möglichen Folgen einer Entscheidung gedanklich durchzuspielen, die Auswirkungen auf die energierechtliche Regulierungspraxis zu erläutern und mit Ihnen zu diskutieren.

Am 16. November 2018 hat die Europäische Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland vor dem EuGH eingeleitet (Rechtssache C-718/18). Die Kommission rügt dabei insbesondere die mangelhafte Umsetzung der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie (RL 2009/72/EG) und der Erdgasbinnenmarktrichtlinie (RL 2009/73/EG). Konkret kritisiert die Kommission, dass u.a. die Regelungen zu den Aufgaben und Befugnissen der nationalen Regulierungsbehörde (hier: Bundesnetzagentur) unzureichend umgesetzt wurden. Die Regulierungsbehörde verfüge wegen der umfangreichen normativen Regulierung in StromNEV, GasNEV und ARegV nicht über eine uneingeschränkte Ermessensfreiheit bei der Tarifierung des Netzzugangs. Nachdem die Schriftsätze in dem Vertragsverletzungsverfahren inzwischen sämtlich ausgetauscht wurden, stehen vor einer endgültigen Entscheidung des EuGH nunmehr noch die Schlussanträge des Generalanwalts aus.

Bedeutung der Schlussanträge des Generalanwalts für das Verfahren

Die Schlussanträge des Generalanwalts sind für den Ausgang des Verfahrens von großer Bedeutung. In den Verfahren vor dem EuGH nimmt der Generalanwalt eine besondere Stellung ein, die das deutsche Recht in dieser Form nicht kennt. Ihm obliegt es, in völliger Unparteilichkeit und Unabhängigkeit begründete Schlussanträge zu den Verfahren zu stellen, in denen seine Mitwirkung nach der Satzung des EuGH erforderlich ist. Da für die Schlussanträge gleichwohl keine weitere Erörterung durch den EuGH oder die Parteien vorgesehen ist, erfüllt der Generalanwalt im weiteren Sinne die Funktion einer vorgelagerten quasigerichtlichen Instanz in den Fällen, in denen der EuGH erstinstanzlich zuständig ist (z.B. hier bei Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 AEUV). Zwar sind die Generalanwälte den Richtern damit insgesamt weitgehend gleichgestellt. Indes wird die Rechtsauffassung des Generalanwalts nicht zwingend auch Teil der gerichtlichen Entscheidung. Eine Pflicht dergestalt, dass das Gericht den Schlussanträgen folgen müsse, besteht demnach nicht. Der Generalanwalt kann aber als unparteiischer Dritter durchaus einen Einfluss auf den Verfahrens-verlauf nehmen und einen neuen Blickwinkel auf die Verfahrensinhalte einbringen. Damit trägt der General-anwalt wesentlich zur Rechtsfortbildung bei. Statistisch belastbares Datenmaterial dazu, wie häufig der EuGH den Schlussanträgen des jeweiligen Generalanwalts folgt, gibt es nicht. Man kann aber davon ausgehen, dass der EuGH den Schlussanträgen des jeweiligen Generalanwalts hinsichtlich des Ergebnisses in rein statistischer Hinsicht in weit mehr als der Hälfte der Fälle folgt.

Variante 1: EuGH stellt keine Vertragsverletzung fest

Für den Fall, dass der EuGH keine Defizite bei der Umsetzung der Binnenmarktrichtlinien feststellt, sind keine Änderungen für die deutsche Regulierungspraxis zu erwarten. Die bislang geltenden Regelungen von StromNEV, GasNEV und ARegV blieben unverändert in Kraft. Für die Zukunft könnten sich hier aber Streitigkeiten über die Kompetenzen von Regulierungsbehörde und Bundesregierung ergeben, weil durch die Bestätigung der bisherigen Handlungsweise eine effektivere Behördenkontrolle durch die Bundesregierung selbst ermöglicht würde. Es könnte zu noch genauer ausgestalteten Regelungen bzw. Verordnungen kommen, während die Behörde auf ihrem weiten – wie zuletzt mehrfach vom Bundesgerichtshof bestätigten – Regulierungsermessen bestünde. Ob sich das für die Netzbetreiber positiv auswirken würde, dürfte freilich abzuwarten sein.

Variante 2: EuGH stellt eine Vertragsverletzung fest

Grundsätzlich gilt, dass nationale Regelungen, die europäische Richtlinien umsetzen, jeweils richtlinienkonform auszulegen sind. Im Zweifel, also wenn Richtlinie und nationale Regelung verschiedene Ergebnisse zulassen, ist eine Interpretation notwendig, die der Erreichung der Ziele der jeweiligen Richtlinie gerecht wird.

Soweit der EuGH im vorliegenden Fall eine Vertragsverletzung feststellt, sind die festgestellten Verstöße von der Bundesrepublik Deutschland unverzüglich abzustellen. Der EuGH besitzt diesbezüglich jedoch keine Kompetenz, Regelungen des nationalen Rechts – also hier solche der StromNEV, GasNEV und ARegV (wie auch des EnWG) – (selbst) zu verwerfen oder selbst für unanwendbar zu erklären. Vielmehr hat Deutschland im Falle einer Verurteilung im Vertragsverletzungsverfahren alle zur Beseitigung des Verstoßes erforderlichen Maßnahmen als Mitgliedsstaat zu ergreifen. Dies sind im hiesigen Fall die erforderlichen Anpassungsmaßnahmen am nationalen Regulierungsrecht (StromNEV, GasNEV, ARegV sowie auch am EnWG o.ä.), um dieses richtlinienkonform auszugestalten.

Hervorzuheben ist dabei, dass sich aus einem Urteil des EuGH dem Einzelnen gegenüber grundsätzlich jedoch keine unmittelbaren Wirkungen ergeben. Vielmehr ist es in solchen Fällen im Regelfall so, dass zunächst der Mitgliedsstaat die zur Beseitigung des Verstoßes erforderlichen Anpassungsmaßnahmen zu treffen hat, bevor der Einzelne von Entscheidungen des EuGH überhaupt profitieren kann. Erst nach einer Neuregelung des Regulierungssystems käme es damit zu entsprechenden Veränderungen für die betroffenen Akteure im Energiesektor.

Auswirkungen auf vergangene Regulierungsentscheidungen?

Ein Urteil des EuGH in einem Vertragsverletzungsverfahren wirkt dabei in jedem Fall ab Urteilsspruch mit Wirkung für die Zukunft. Problematisch ist dabei, ob ein solches Urteil auch eine Rechtswirkung für die Vergangenheit hat und ob insoweit auch die Beseitigung von Folgen für die Vergangenheit verlangt wird. Die überwiegende Ansicht spricht jedoch dafür, dass ein solches Urteil des EuGH nicht für die Vergangenheit wirkt und auch keinen entsprechenden Entschädigungs- bzw. Folgenbeseitigungsanspruch entstehen lässt.

Eine Wirkung auch für die Vergangenheit würde überdies die nachträgliche Regelung eines bereits abgeschlossenen Sachverhalts bedeuten. Die erste und zweite Regulierungsperioden sind bereits Vergangenheit und grundsätzlich abgeschlossen; die zugeteilten Budgets sind bereits verbraucht. Ein Eingriff in diese Sach-verhalte würde eine (echte) Rückwirkung darstellen, die grundsätzlich nur zugunsten des jeweilig betroffenen Adressaten möglich ist. Eine Rückwirkung zulasten des jeweiligen Adressaten/Netzbetreibers ist hingegen nur unter engen Voraussetzungen möglich.

Unmittelbare Anwendbarkeit der Binnenmarktrichtlinien?

Bis es zu einer Neuregelung des nationalen Regulierungsrechts in einem solchen Fall kommt, stellt sich zugleich die Frage, ob (zumindest bis zu diesem Zeitpunkt) eine unmittelbare Anwendbarkeit der zugrunde liegenden Binnenmarktrichtlinien in Betracht kommt. Die hier in Rede stehenden Binnenmarktrichtlinien sind jedoch naturgemäß von den Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen und genießen daher – im Gegensatz zu europäischen Verordnungen – grundsätzlich keine unmittelbare Anwendbarkeit. In Einzelfällen können aber auch Richtlinien unmittelbar angewandt werden. Eine solche unmittelbare Anwendung kommt dabei jedoch nur zugunsten, nicht jedoch zu Lasten Privater in Betracht. Die unmittelbare Anwendbarkeit setzt dabei insbesondere voraus, dass die in Bezug genommene Regelung der Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt ist.

Diese Bestimmtheit ist hinsichtlich der relevanten Regelungen der Binnenmarktrichtlinien aber fraglich, da sie keine Vorgaben zur Methodik der Netzentgeltregulierung festlegen. Die Binnenmarktrichtlinien enthalten solche Vorgaben gerade nicht, weil die Methodik der Tarifierung einer unabhängigen Regulierungsbehörde obliegen soll. Diese unterschiedlichen Sichtweisen lassen sich auch in der deutschen Judikatur feststellen, wenn Oberlandesgerichte zu dem (vorläufigen) Schluss kommen, die Richtlinienbestimmungen würden auch unmittelbar für alle Netzbetreiber gelten, während der BGH gerade vom Gegenteil ausgeht. Der BGH geht sogar noch weiter, indem er – in Übereinstimmung mit den vorherigen Ausführungen – sinngemäß postuliert, dass die StromNEV, GasNEV und ARegV auch dann anwendbar blieben, wenn deren Anwendung gegen das Prinzip der Unionstreue/Europarecht verstießen. Denn die unmittelbare Anwendung der Binnenmarkt-richtlinien würde Verpflichtungen für die Netzbetreiber mitbringen, obwohl eine unmittelbare Anwendung nur bei sich aus den Richtlinien ableitbaren Rechten – also zugunsten des jeweiligen Netzbetreibers – möglich sei. Auch der BGH ist damit wohl im Ergebnis der Auffassung, dass der Ausgang des Vertragsverletzungs-verfahrens nicht auf das deutsche Regulierungssystem mit seinen normativen Vorgaben (zumindest für die Vergangenheit) einwirkt.

Möglicher Staatshaftungsanspruch

Soweit man also davon ausgeht, dass die regulierungsbehördlichen Festlegungen der Vergangenheit nicht veränderbar sind, so verbliebe den Netzbetreibern lediglich ein Staatshaftungsanspruch nach europäischem Recht. Das deutsche Staatshaftungsrecht erfasst nämlich keine Fälle von mangelhafter Umsetzung europäischer Rechtsakte.

Positiv daran wäre allerdings, dass der europäische Staatshaftungsanspruch weniger engen Voraussetzungen unterliegt als der deutsche Amtshaftungsanspruch. Staatshaftung stellt aber sinngemäß einen Fall von Schadensersatz dar und erfordert demgemäß auch einen Schaden. Ohne umfangreiche hypothetische Betrachtungen und mit geringem Aufwand dürfte sich dieser Schaden aber für den einzelnen Netzbetreiber wohl kaum beziffern lassen. Ob ein europäischer Staatshaftungsanspruch daher bei einer festgestellten Vertragsverletzung verfinge, darf zumindest bezweifelt werden.

Wirkung nur für die Zukunft

Vor Hintergrund der vorigen Ausführung erscheint eine Wirkung der Entscheidung des EuGH nur für die Zukunft somit wahrscheinlicher. Detailfragen wird es aber auch hier zu klären geben, etwa ob es eine Übergangsfrist für eine systemische Umstellung geben wird. Zunächst bieten sich aber auch hier mehrere Handlungsoptionen an. Die bislang erfolgte normative Regulierung könnte durch eine deutlich weiter gefasste administrative Regulierung ersetzt werden. Dem Gesetzgeber bliebe dann lediglich die Absteckung eines Rahmens, innerhalb dessen sich die administrative Regulierung bewegen kann, wobei schon diesem Rahmen durch die Binnenmarktrichtlinien enge Grenzen gesetzt sind.

Die Vergangenheit hat gezeigt, dass die Regulierungsbehörden in einigen Fällen durchaus strengere Anforderungen an die Marktteilnehmer stellen, als vom Gesetzgeber ursprünglich intendiert. Dies zeigt sich im Bereich der Netzentgeltregulierung etwa bei Festlegungen von zusätzlichen Bestimmungen für die Erstellung und Prüfung von Jahres- und Tätigkeitsabschlüssen. Es besteht daher durchaus die Gefahr, dass die übergreifende Regulierungspraxis künftig weiter zunimmt.

Gleichwohl wird die Bundesnetzagentur nicht ohne jeden Handlungsrahmen auskommen, da bereits nach den Binnenmarktrichtlinien transparente Kriterien zur Tarifbestimmung herangezogen werden müssen. Dem Transparenzkriterium könnte insoweit Rechnung getragen werden, als dass die bislang in § 21a Abs. 6 EnWG vorgesehene einfache Verordnungsermächtigung für die Bundesregierung durch eine Verordnungsermächtigung für die Bundesnetzagentur selbst ersetzt wird (sog. Subdelegation, Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG). Diese Lösung würde einerseits den Binnenmarktrichtlinien und den Besonderheiten des deutschen Rechts und damit den Umsetzungsvorgaben für europäische Richtlinien insgesamt gerecht. Die insoweit ebenfalls denkbaren Verwaltungsvorschriften sind hingegen nach Auffassung des EuGH keine geeignete Form der Richtlinienumsetzung. Gleiches dürfte im Ergebnis für regulierungsbehördliche Festlegungen nach § 29 EnWG gelten. Wenn auch die Grenzen hier vielfach verschwimmen, ist indes darauf zu achten, die Umsetzung der Richtlinien als solche und die spätere Ausführung der aus den Richtlinien erwachsenden regulierungsbehördlichen Pflichten nicht zu verwechseln. Beides kann durch unterschiedliche Umsetzungsmaßnahmen erfolgen.

Wenngleich die Feststellung einer Vertragsverletzung durch den EuGH ein tiefer Eingriff in das deutsche Regulierungsrecht wäre, so erscheint diese angesichts vergangener Entscheidungen nicht unwahrscheinlich. Bereits in Entscheidungen gegen die Königreiche Schweden und Belgien hatte der EuGH klargestellt, dass die Methoden der Binnenmarktrichtlinien zu deren Zielerreichung nicht disponibel sind und das einzig die Regulierungsbehörde für die Bestimmung der wesentlichen Teile der Tarifierung zuständig ist. Der EuGH hätte wohl durchaus Mühe, eine fehlende Vertragsverletzung zu begründen, ohne sich dabei in Widerspruch zu seinen früheren Entscheidungen zu begeben. Nach den hier dargestellten Erwägungen wird die Entscheidung des EuGH in jedem Fall mit Spannung erwartet.

Fazit

Im Ergebnis erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der EuGH eine Vertragsverletzung durch die Bundes-republik Deutschland feststellt und die zugehörigen Vorschriften der StromNEV, GasNEV und ARegV für europarechtswidrig erklärt. Eine solche Entscheidung hätte nach unserer Auffassung eher Auswirkungen auf die „regulatorische Zukunft“. Sollte der EuGH sich hingegen dafür entscheiden, dass keine Vertragsverletzung in den deutschen Regulierungsvorschriften insbesondere der StromNEV, GasNEV und ARegV zu sehen ist, verbleibt es ohnehin bei den bisherigen behördlichen Entscheidungen.

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