Konzessionen (Teil 12): BGH hebt Urteil des OLG Düsseldorf zur Verwirkung von Rügen in Konzessionsverfahren auf

Das OLG hatte entschieden, dass ein unterlegener Bewerber jedenfalls eine Frist von maximal sechs Monaten nicht wesentlich überschreiten dürfe, wenn er gegen den Abschluss eines Konzessionsvertrags vorgehen wollte.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 7. September (Az. EnZR 29/20) die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11. März 2020 (Az. VI-2 U 1/18wir berichteten) aufgehoben und zurückverwiesen.

Das OLG hatte entschieden, dass ein unterlegener Bewerber jedenfalls eine Frist von maximal sechs Monaten nicht wesentlich überschreiten dürfe, wenn er gegen den Abschluss eines Konzessionsvertrags vorgehen wollte. Das OLG hatte sich dabei u.a. auf den Rechtsgedanken des § 135 Abs. 2 GWB gestützt. Diese vergaberechtliche Präklusionsvorschrift könne aber nicht isoliert bei der Konzessionsvergabe herangezogen werden. Eine Präklusion der Klägerin ergebe sich auch nicht unter anderen Gesichtspunkten, insbesondere nicht nach den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung. Die Klägerin habe einstweiligen Rechtsschutz gesucht und sei nicht gehalten gewesen, nachdem eine Berufung in diesem Rechtszug durch den zwischenzeitlichen Abschluss des Vertrags zwischen der Kommune und dem obsiegenden Bewerber nach dem erstinstanzlichen Urteil abgeschnitten gewesen war, alsbald die Nichtigkeit des Vertrags im Hauptsacheverfahren geltend zu machen.

Umfang des Auskunftsanspruchs und Interessensabwägung

Hinsichtlich des geltend gemachten Auskunftsanspruchs, den die Klägerin geltend gemacht hatte, verwies der BGH, da er nicht in der Sache entscheiden konnte, an die Vorinstanz zurück. Er führte diesbezüglich aus, dass grundsätzlich dem unterlegenen Bieter der Einblick in den ungeschwärzten Auswertungsvermerk der Kommune zu gewähren sei. Zwar könnte im Einzelfall die Schwärzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen zulässig sein, jedoch sei das Prinzip des Geheimwettbewerbs im Rahmen der Abwägung durch das Transparenzgebot begrenzt. Dies gelte insbesondere bei einer Beteiligung der vergebenden Kommune am obsiegenden Bewerber. Gleichzeitig sah der BGH die Herausgabe des ungeschwärzten Auswertungsvermerks aber auch als ausreichend an, für eine darüberhinausgehende Einsicht in das Angebot des obsiegenden Bewerbers habe der unterliegende Bewerber substantiiert darzulegen, wieso dies neben der Kenntnis des Auswertungsvermerks notwendig ist, um erkennen zu können, aufgrund welcher Erwägungen die Gemeinde zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das obsiegende Angebot nach den mitgeteilten Auswahlkriterien das bessere ist. Da das Urteil zu einem Konzessionsverfahren vor Einführung des § 47 EnWG erging, ist aber fraglich, inwieweit diese Einschränkung auch auf das Akteneinsichtsrecht nach § 47 Abs. 3 EnWG übertragbar ist.

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