Konzessionen (Teil 13): BGH gibt Revision gegen Urteil des OLG Schleswig vom 18. Mai 2020 (Az. 16 U 66/19 Kart) statt

Der BGH bestätigte die Auffassung des OLG, dass die erhobene Feststellungsklage zulässig sei und es der Klägerin auch nicht an einem besonderen rechtlichen Interesse aufgrund des rechtskräftig abgeschlossenen Eilverfahrens fehle.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 12. Oktober 2021 (Az. EnZR 43/20) die Entscheidung des OLG Schleswig vom 18. Mai 2020 (Az. 16 U 66/19 Kartwir berichteten) im Sinne der Revision der Klägerin zum Teil bestätigt, zum Teil abgeändert.

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Gemeinde führte Vergabeverfahren für die Strom- und Gasversorgung durch und wollte sich daran mit einem eigenen Stadtwerke-Unternehmen beteiligen, das noch gegründet werden sollte. Letzteres gewann schließlich auch das Vergabeverfahren. Der Altkonzessionär stellte einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der in zwei Instanzen jedoch abgelehnt wurde. Nachdem die Gemeinde im einstweiligen Rechtsschutz die Rechtmäßigkeit ihrer Vergabeverfahren bestätigt bekommen hatte, unterschrieb sie den Konzessionsvertrag mit dem Neukonzessionär. Daraufhin erhob der Altkonzessionär Feststellungsklage, mit der er die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages bestätigt haben wollte. Der Altkonzessionär rügte dabei unter anderem die Auswahlkriterien und die Bewertungsmethode sowie Verletzungen des Neutralitätsgebots.

Der BGH bestätigte die Auffassung des OLG, dass die erhobene Feststellungsklage zulässig sei und es der Klägerin auch nicht an einem besonderen rechtlichen Interesse aufgrund des rechtskräftig abgeschlossenen Eilverfahrens fehle. Da die Vorschriften des Rügeregimes nach § 47 EnWG auf das Verfahren nicht anzuwenden gewesen seien, ließ der Senat ausdrücklich eine Entscheidung darüber, ob eine Überprüfung der von dem Bewerber um das Wegenutzungsrecht erhobenen Rügen ausschließlich im einstweiligen Verfügungsverfahren erfolgen könne und ein nachfolgendes Hauptsacheverfahren ausgeschlossen sei, offen.

Das OLG hatte abweichend von seiner Beurteilung im einstweiligen Rechtschutzverfahren (wir berichteten) festgestellt, dass der abgeschlossene Konzessionsvertrag für den Bereich Strom unwirksam sei. Dagegen hielt das Gericht die Vergabeentscheidung im Bereich Gas im Ergebnis weiterhin für rechtmäßig, weil sich die Fehler nicht auf das Ergebnis ausgewirkt hatten. Es sah nur durchgreifende Mängel in der Bewertung im Bereich Strom.

Erfordernisse zur Sicherstellung des Neutralitätsgebots

Dieser Entscheidung schloss sich der BGH nicht an, da er bereits einen grundlegenden Verstoß gegen das Neutralitätsgebot, der beide Verfahren betraf, feststellte. Nach Auffassung des BGH sei es für den Fall, dass sich die Gemeinde mit einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft am Wettbewerb um das kommunale Wegenetz zur leitungsgebundenen Energieversorgung beteiligt, erforderlich, die als Vergabestelle tätige Einheit der Gemeindeverwaltung personell und organisatorisch vollständig von dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft zu trennen. Eine solche vollständige Trennung erfordere eine Organisationsstruktur, die sicherstelle, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb oder die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des hierfür vorgesehenen Vergabeverfahrens für das Wegerecht erfolge, so dass bereits durch strukturelle Maßnahmen – und damit nach dem äußeren Erscheinungsbild – die Bevorzugung des Eigenbetriebs oder der Eigengesellschaft und damit der „böse Schein“ mangelnder Objektivität der Vergabestelle vermieden werde. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen, da ein Mitarbeiter der Gemeinde, der mit Aufgaben im Rahmen des Verfahrens betraut gewesen sei, zugleich mit anderen Aufgaben dem Kämmerer der Gemeinde – und zugleich Geschäftsführer der Stadtwerke – zugeordnet gewesen sei. Im Ergebnis sei daher nicht nur der Strom- sondern auch der Gaskonzessionsvertrag unwirksam. Auf die weitere Begründung des OLG hinsichtlich der Auswertung der Angebote komme es insofern nicht an.

Soweit die Beklagte sich in ihrer Revision dagegen gewandt hatte, im Rahmen des Hauptsacheverfahrens nachträglich doch die Kosten des Eilverfahrens auferlegt zu bekommen, wies der BGH dies zurück und erweiterte die Verpflichtung zur Kostenerstattung auf den Anteil für das Gaskonzessionsverfahren.

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