Legal Shorts: Scheinselbstständigkeit im Fokus des Sozialversicherungsrechts
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Teil 2: Wie die Deutsche Rentenversicherung den Status prüft, was eine Nachforderung kostet und warum der 30. Juni 2027 für Unternehmen mit Freelancer-Pools ein echter Stichtag ist.
Teil 1 hat gezeigt, dass eine falsche Statuseinordnung Geschäftsführer persönlich in ein Strafverfahren führen kann. Die strafrechtliche Haftung nach § 266a StGB knüpft zwar an das Vorliegen eines sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses an, ein vorheriges Verwaltungsverfahren oder eine Statusentscheidung der Deutschen Rentenversicherung (DRV) ist für die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens oder eine Verurteilung jedoch nicht erforderlich. Vielmehr prüfen die Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte das Bestehen einer Beschäftigung eigenständig. Die Beitragspflicht entsteht nach dem Entstehungsprinzip (§ 22 SGB IV) bereits mit der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung und wird am drittletzten Bankarbeitstag des jeweiligen Monats fällig (§ 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Werden die Beiträge dann nicht abgeführt, ist die Tat nach § 266a StGB vollendet. In der Praxis führt eine spätere sozialversicherungsrechtliche Prüfung der DRV mit beitragsrechtlichen Nachforderungen, Säumniszuschlägen und der Annahme von Vorsatz allerdings regelmäßig zur Weiterleitung des Vorgangs an die Strafverfolgungsbehörden.
Für Großunternehmen stellt sich die Frage selten beim einzelnen Vertrag, sondern bei 200 IT-Freelancern in einem Transformationsprogramm, bei Interim-Managern und bei Rahmenverträgen mit Vermittlungsplattformen. Hier prägt das Modell das Risiko, wenngleich die DRV und die Sozialgerichte stets eine Einzelfallprüfung auf Basis der tatsächlich gelebten Praxis vornehmen. Das vertragliche Modell setzt daher den Rahmen, entscheidend ist jedoch die Umsetzung jedes einzelnen Verhältnisses.
Die DRV prüft nicht, was im Vertrag steht. Sie prüft, wie 200 Verträge gelebt werden.
Abgrenzung nach § 7 Abs. 1 SGB IV: Vier Kriterien, eine Gesamtabwägung
§ 7 Abs. 1 SGB IV nennt Weisungsgebundenheit und Eingliederung; das Bundessozialgericht (BSG) ergänzt Unternehmerrisiko und Honorarhöhe. Keines dieser Merkmale entscheidet allein, die DRV wägt alle Umstände nach dem Gesamtbild ab.
Weisungsgebundenheit meint Vorgaben zu Zeit, Ort und Art der Ausführung. Bei hochqualifizierten Tätigkeiten reicht die „funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess“ (BSG, Urt. v. 04.06.2019 – B 12 R 11/18 R, Honorarärzte). Dass niemand dem Freelancer fachlich hineinredet, spricht deshalb nicht gegen Beschäftigung.
Eingliederung hat in der Praxis die größte Sprengkraft. Firmen-Laptop, interne Accounts, Jira-Board und Daily Stand-up mit Angestellten genügen der DRV regelmäßig. Die Herrenberg-Entscheidung (BSG, Urt. v. 28.06.2022 – B 12 R 3/20 R) hat diese Linie verschärft: Eine Musikschullehrerin war beschäftigt, weil sie Räume, Instrumente und Stundenplan der Schule nutzte, obwohl sie Inhalte frei gestaltete. Der Parteiwille gibt nur bei offenem Ergebnis den Ausschlag.
Der 12. Senat hat diese Linie am 6. Oktober 2026 bestätigt (Terminbericht Nr. 33/2026; die schriftlichen Gründe liegen noch nicht vor). Eine Anästhesistin, die über den Kooperationsvertrag ihrer Partnerschaftsgesellschaft in einem Klinikum tätig war, war dort beschäftigt (B 12 BA 14/24 R): Die Zwischenschaltung der eigenen Gesellschaft ändert nichts, wenn die Person persönlich einsteht und im Einsatz in Organisation, Abrechnung und Qualitätssicherung des Auftraggebers eingebunden ist; eigenes Personal und Material reichten nicht. Diese BSG-Entscheidung zur Anästhesistin bestätigt im Sozialrecht, was der BGH für Kooperationsmodelle in dem in Teil 1 besprochenen Urteil vom 9. Juli 2026 (3 StR 110/26) strafrechtlich festgestellt hat: Die zwischengeschaltete Struktur schützt nicht, wenn die Person tatsächlich eingegliedert ist. Dabei bleibt deutlich, dass der BGH in erster Linie die Pflicht zur „freien Praxis“ nach § 32 Zahnärzte-ZV und den Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) geprüft hat und nicht unmittelbar § 7 SGB IV – die Parallele in der Wertung zur rechtlichen Relevanz der tatsächlichen Eingliederung ist dennoch unverkennbar.
Im selben Termin stufte das BSG einen Gesellschafter-Geschäftsführer mit 70 Prozent der Anteile als beschäftigt ein, weil er die Anteile in Gütergemeinschaft mit seiner Ehefrau hielt und die Stimmrechte nur gemeinsam ausüben konnte; ein formloser Gesellschafterbeschluss ersetzt die notarielle Satzungsänderung nicht (B 12 BA 1/25 R). Maßgeblich ist die gesicherte Rechtsmacht, nicht die gelebte Übung.
Unternehmerrisiko verlangt eigenen Kapitaleinsatz oder ungewisse Verwertung der Arbeitskraft. Wer nach Tagessätzen abrechnet, trägt nur das Risiko des fehlenden Folgeauftrags. Das reicht nicht.
Honorarhöhe: Ein Honorar deutlich über dem Vergleichsgehalt, das eine eigene Absicherung erlaubt, ist ein gewichtiges Indiz (BSG, Urt. v. 31.03.2017 – B 12 R 7/15 R). In IT-Projekten ist das oft das stärkste Argument des Auftraggebers; eine klare Eingliederung wird durch ein hohes Honorar jedoch nicht entkräftet (das Honorar verliert bei einer deutlichen Eingliederung in den Betrieb seine indizielle Wirkung).
Statusfeststellung nach § 7a SGB IV: Rechtssicherheit auf Antrag
Das Verfahren bei der DRV Bund ist der einzige Weg zu einer verbindlichen Entscheidung vor der Betriebsprüfung. Seit April 2022 stellt die DRV den Erwerbsstatus als solchen fest (Elementenfeststellung, § 7a Abs. 2 SGB IV); das Ergebnis bindet Einzugsstellen und Betriebsprüfung. Antragsberechtigt sind beide Vertragspartner (§ 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV), solange keine Einzugsstelle und keine Betriebsprüfung ein Verfahren eingeleitet hat. Nach der Prüfankündigung ist es zu spät. Für Gesellschafter-Geschäftsführer stellt die Einzugsstelle grundsätzlich den Antrag von Amts wegen (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV); nach der Entscheidung vom 6. Oktober 2026 gilt besondere Aufmerksamkeit Anteilen, die in Gütergemeinschaft gehalten werden.
Frist: Geht der Antrag binnen eines Monats nach Tätigkeitsbeginn ein, beginnt eine festgestellte Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe der Entscheidung, wenn der Beschäftigte zustimmt und zwischenzeitlich abgesichert war (§ 7a Abs. 5 SGB IV). Dieser Monat ist der wichtigste Hebel gegen rückwirkende Beitragspflicht.
Drei Instrumente kamen 2022 hinzu:
• Prognoseentscheidung (§ 7a Abs. 4a SGB IV): Entscheidung vor Tätigkeitsbeginn auf Grundlage der Vereinbarungen; da hierbei in erster Linie das schriftliche Vertragswerk als Entscheidungsgrundlage für die DRV dient, muss bereits die Vertragserstellung konsequent auf eine ausschließliche Selbstständigkeit gerichtet sein. Wichtig ist jedoch: Die Prognoseentscheidung ändert nichts am Kernsatz aus Teil 1: Nicht der Name im Vertrag schützt, sondern die gelebte Praxis. Konkret heißt das: Die Entscheidung bindet die Beteiligten und die DRV nur so lange, wie der Alltag exakt den vertraglichen Vereinbarungen entspricht und Abweichungen unverzüglich mitgeteilt werden. Abweichungen in der Praxis sind unverzüglich mitzuteilen.
• Gruppenfeststellung (§ 7a Abs. 4b SGB IV): gutachterliche Äußerung für gleichartige Auftragsverhältnisse mit einheitlichen Bedingungen. Kein Verwaltungsakt, aber Schutz vor Säumniszuschlägen und, wie in Teil 1 dargestellt, gegen den Vorsatzvorwurf.
• Dreiecksverhältnisse (§ 7a Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB IV): Auch der Endkunde kann feststellen lassen, ob zu ihm eine Beschäftigung besteht. Das betrifft jede Plattform- und Subunternehmerkette.
Dazu kommt die mündliche Anhörung im Widerspruchsverfahren (§ 7a Abs. 6 SGB IV). Alle vier Neuerungen sind befristet.
Stichtag 30. Juni 2027: Die Instrumente von 2022 laufen aus
Nach § 7a Abs. 7 SGB IV treten Prognoseentscheidung, Gruppenfeststellung, Antragsrecht Dritter und mündliche Anhörung mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft, wenn der Gesetzgeber sie nicht entfristet. Der Referentenentwurf zur „neuen Selbstständigkeit“ (unten) soll das leisten, ist aber nicht beschlossen und erst zum 1. Januar 2028 geplant. Dazwischen liegt ein halbes Jahr, in dem nur das alte Verfahren bliebe: Einzelanträge der unmittelbaren Vertragspartner, erst nach Tätigkeitsbeginn.
Folgen: Vor dem Stichtag erteilte Prognoseentscheidungen und gutachterliche Äußerungen behalten ihre Wirkung, solange die Verhältnisse unverändert bleiben. Neue Abrufe aus einem Rahmenvertrag lassen sich ab Juli 2027 aber nicht mehr als Gruppe absichern, sondern nur einzeln. Transformationsprogramme, die 2027 starten, verlieren die Vorabprüfung; Endkunden in Plattformketten sind wieder auf den Intermediär angewiesen.
Vor dem Stichtag noch beantragen:
- Gruppenfeststellung für jedes Vertragsmuster, das über Juni 2027 hinaus genutzt wird.
- Die DRV Bund braucht nach unserer Erfahrung mehrere Monate; Anträge sollten im ersten Quartal 2027 eingehen.
- Prognoseentscheidungen für Großprojekte mit vorliegenden Verträgen, auch bei Eigene Anträge als Endkunde in Dreiecksverhältnissen, solange § 7a Abs. 2 Satz 3
- Mündliche Anhörung in laufenden Widerspruchsverfahren.
Lücke überbrücken: Für Neuverträge ab Juli 2027 bleibt der Einzelantrag binnen eines Monats. Der Vertragsabschluss im Einkauf sollte ihn automatisch auslösen. Wo das nicht geht, bleibt die dokumentierte Gesamtabwägung das einzige Mittel gegen Vorsatz und Säumniszuschläge.
Gesetzesvorhaben „neue Selbstständigkeit“: Rechtssicherheit gegen Rentenbeitrag
Das BMAS hat am 26. März 2026 den Referentenentwurf eines „Gesetzes zur Erleichterung der Feststellung des Erwerbsstatus der Selbständigkeit im Sozialversicherungsrecht“ vorgelegt. Ein Kabinettsbeschluss liegt nicht vor; alle Aussagen beziehen sich auf den Entwurfsstand.
Wahlmodell: Ein neuer § 7 Abs. 5 SGB IV soll eine zweite Form der Selbstständigkeit schaffen. Die Beteiligten würden zwischen der Gesamtabwägung nach § 7 Abs. 1 SGB IV und der „neuen Selbstständigkeit“ mit abschließend definierten Positivkriterien wählen: übereinstimmender Parteiwille, vertragliches Recht, eine Vertretung zu stellen, und mindestens zwei von vier Merkmalen (Gewinn- und Verlustrisiko, nicht im Wesentlichen nur für diesen Auftraggeber tätig, unternehmertypische Aufwendungen, werbender Marktauftritt). Eingliederung und Weisungsgebundenheit spielen dann keine Rolle.
Preis und Formalien: Neue Selbstständige wären rentenversicherungspflichtig. Wirtschaftlich trägt diesen Rentenbeitrag zu 100 Prozent der neue Selbstständige selbst (er wird direkt von seiner vereinbarten Vergütung abgezogen); der Auftraggeber fungiert hierbei lediglich gesetzlich als abführende Zahlstelle, die den Betrag meldet und direkt an den Rentenversicherungsträger überweist. Bemessungsgrundlage ist die Vergütung abzüglich 10 Prozent Pauschale. Ausgeschlossen ist das Modell bei einer Beschäftigung beim selben Auftraggeber innerhalb der letzten sechs Monate und in Branchen mit erhöhtem Schwarzarbeitsrisiko. Wirksamkeitsvoraussetzung ist eine Meldung des Auftraggebers an den Rentenversicherungsträger binnen sechs Wochen ab Aufnahme der Tätigkeit.
Inkrafttreten und Entfristung: Der Entwurf sieht das Inkrafttreten zum 1. Januar 2028 vor und will die 2022 eingeführten Instrumente des § 7a SGB IV nach den bisher bekannt gewordenen Inhalten entfristen. Ob und in welcher Form das in den Regierungsentwurf eingeht, ist offen. Übergangsregelungen für Altverträge enthält er nicht.
Chancen: Für Interim-Management und IT-Freelancer-Pools kann das Modell die Statusfrage lösen. Ein Interim-CFO mit eigener GmbH, mehreren Mandaten und Vertretungsklausel erfüllt die Kriterien; die Eingliederung in die Geschäftsleitung, die nach der Entscheidung vom 6. Oktober 2026 auch durch die eigene Gesellschaft nicht entfällt, wäre unerheblich. Standardisierte Projektverträge ließen sich mit Vertretungsrecht, Nachweis weiterer Auftraggeber und Sechs-Wochen-Meldung in den Einkaufsprozess einbauen.
Risiken: Die Meldung macht jeden Auftrag für die DRV sichtbar. Der Auftraggeber wird Beitragsschuldner und muss Projekthonorare rechnerisch auf die Laufzeit verteilen. Ein nur formales Vertretungsrecht trägt nicht. Freelancer mit über 80 Prozent Umsatzanteil scheitern am Kriterium des Auftraggeberkreises, und die Sechs-Monats-Sperre trifft das Modell, ausgeschiedene Mitarbeiter als Berater zurückzuholen.
Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV: Vier Jahre im Regelfall, dreißig bei Vorsatz
Die DRV prüft jeden Arbeitgeber mindestens alle vier Jahre (§ 28p Abs. 1 SGB IV) und fordert dabei regelmäßig Kreditorenliste, Honorarverträge und Rechnungen von Einzelunternehmern an. Wiederkehrende Rechnungen desselben Freelancers über Jahre und Stundensätze ohne Projektbezug sind die typischen Auslöser. Ab dem 1. Januar 2027 wird dieses Entdeckungsrisiko aller Voraussicht nach steigen: Nach Ablauf der gesetzlichen Übergangsregelung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 BVV) wird die elektronisch unterstützte Betriebsprüfung (euBP) für alle Arbeitgeber ausnahmslos verpflichtend. Zeitgleich vollzieht die DRV mit dem Einsatz des KI-basierten Analysemoduls „KIRA“ einen digitalen Paradigmenwechsel. Durch diese automatisierte Datenauswertung können Freelancer und potenzielle Scheinselbstständige künftig noch schneller, systematischer und umfassender identifiziert werden, was die Aufdeckungswahrscheinlichkeit von Compliance-Verstößen erheblich erhöht und das Reaktionsfenster für Unternehmen verkürzt.
Nach der Prüfankündigung ist ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV ausgeschlossen; der Prüfbescheid ist mit Widerspruch und Klage angreifbar, beide ohne aufschiebende Wirkung (§ 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG). Gegen die sofortige Vollziehung kann jedoch im behördlichen Vorverfahren die Aussetzung der Vollziehung (§ 86a Abs. 3 SGG) bzw. im gerichtlichen Verfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 86b SGG) beantragt werden.
Verjährung: Beiträge verjähren vier Jahre nach Ablauf des Fälligkeitsjahres (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV); eine Prüfung 2026 reicht bis Januar 2022 zurück. Bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen gelten dreißig Jahre (§ 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Bedingter Vorsatz genügt, etwa wenn das Unternehmen auf Hinweise aus einer früheren Prüfung oder der eigenen Rechtsabteilung nicht reagiert hat. Diese Umstände begründen den Vorsatz nach § 266a StGB aus Teil 1.
Säumniszuschläge: 1 Prozent je angefangenen Monat (§ 24 Abs. 1 SGB IV), über vier Jahre (gemittelt) rund 25 Prozent der Nachforderung. Sie entfallen nur, wenn der Arbeitgeber unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte (§ 24 Abs. 2 SGB IV). Eine dokumentierte Gesamtabwägung ist deshalb auch beitragsrechtlich bares Geld wert.
Was eine Umqualifizierung kostet
Stellt die DRV nachträglich eine Beschäftigung fest, schuldet der Auftraggeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28e Abs. 1 SGB IV), also Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil, auf das Honorar bis zur Beitragsbemessungsgrenze. Das kann rund 40 Prozent des Honorars bis zu den jeweiligen Beitragsbemessungsgrenzen pro Jahr und Person entsprechen, zuzüglich Umlagen und Säumniszuschlägen.
Nettolohnfiktion (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV): Bei einem illegalen Beschäftigungsverhältnis gilt das Honorar als Nettoentgelt und wird auf ein fiktives Brutto hochgerechnet; die Nachforderung steigt um rund die Hälfte. Voraussetzung ist nach dem BSG bedingter Vorsatz, den die DRV bisweilen annimmt, sobald die Statusfrage erkennbar nicht geprüft wurde.
Eingeschränkter Regress (§ 28g SGB IV): Den Arbeitnehmeranteil darf der Arbeitgeber nur vom laufenden Entgelt abziehen und einen unterbliebenen Abzug nur bei den nächsten drei Zahlungen nachholen. Ist der Freelancer nicht mehr tätig, trägt der Arbeitgeber beide Anteile endgültig; Erstattungsklauseln im Vertrag, die eine nachträgliche, rückwirkende Lastenverschiebung der Sozialbeiträge im Falle einer Scheinselbstständigkeit bezwecken, sind wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Abzugsverbot des § 28g SGB IV zivilrechtlich unwirksam. Zivilrechtlich ist eine Rückforderung zu viel gezahlter Honorare über das Bereicherungsrecht (§ 812 BGB) allerdings möglich, wenn die hypothetische Vergütung als Arbeitnehmer niedriger gewesen wäre als das gezahlte Honorar (BAG, Urt. v. 26.06.2019 – 5 AZR 178/18).
Hinzu kommen Urlaubs-, Entgeltfortzahlungs- und Kündigungsschutzansprüche des Freelancers, Nachmeldungen zur Berufsgenossenschaft und, wie Teil 3 zeigt, die Lohnsteuer.
Praxis: Typische Handlungsfelder für Großunternehmen
Der strafrechtliche Fahrplan aus Teil 1 gilt weiter. Sozialversicherungsrechtlich kommt es darauf an, ihn in Prozesse zu übersetzen, die bei 200 Freelancern genauso funktionieren wie bei zwei.
• Vertragsgestaltung: Werkverträge mit abgrenzbaren Arbeitspaketen und Abnahme statt Dienstverträgen nach Zeit; echtes Vertretungsrecht, keine Urlaubsabstimmung, keine Pflichtmeetings; Honorare deutlich über Vergleichsgehalt. Für Verträge über 2028 hinaus: ggf. eine Klausel, die den Beitragsabzug nach dem Wahlmodell erlaubt. Gerade im Hinblick auf eine geplante Prognoseentscheidung ist die vertragliche Vorbereitung essenziell, da die DRV vor Tätigkeitsbeginn ausschließlich nach Aktenlage entscheidet. Das Vertragswerk muss daher von vornherein konsequent und widerspruchsfrei auf eine ausschließliche Selbstständigkeit gerichtet sein.
• Einkauf und Freelancer-Management:
Jede Beauftragung eines Einzelunternehmers durchläuft vor Vertragsabschluss einen Status-Check (Umsatzanteil, Laufzeit, Vorbeschäftigung, Arbeitsweise). Fälle mit Eingliederungsmerkmalen gehen an die Rechtsabteilung oder in die Arbeitnehmerüberlassung (welche zwingend eine behördliche Erlaubnis voraussetzt, auf die gesetzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten nach § 1 Abs. 1b AÜG beschränkt ist und das Equal-Pay-Gebot erfordert); Laufzeiten über 18 Monate meldet das System automatisch .
• Dokumentation und Altfälle: Für jeden Freelancer liegt eine datierte, fachkundig gezeichnete Gesamtabwägung in der Lieferantenakte. Diese muss – exakt anknüpfend an die strafrechtlichen Maßstäbe aus Teil 1 – vollständig, völlig unabhängig und auf Basis des tatsächlich gelebten Modells (nicht bloß nach der abstrakten Vertragsformulierung) erstellt werden. Nur eine solche lückenlose und objektive Dokumentation der Abwägung aller tatsächlichen Arbeitsumstände kann im Ernstfall als überzeugendes Beweismittel dienen, um den Vorwurf des bedingten Vorsatzes bei einer Betriebsprüfung oder im Strafverfahren wirksam zu entkräften. Verträge mit Eingliederungsmerkmalen geordnet beenden oder in Beschäftigung überführen; ob eine Nachmeldung sinnvoll ist, hängt vom Vorsatzrisiko ab und gehört, wie in Teil 1 dargestellt, in strafrechtliche Begleitung.
• Vorbereitung auf das Wahlmodell: Freelancer-Pools nach den Positivkriterien segmentieren. Wer sie nicht erfüllt, bleibt auch ab 2028 ein Risiko. Meldung und Beitragsabführung brauchen einen Prozess in der Entgeltabrechnung, der heute nicht existiert.
Vor dem 30. Juni 2027 lautet die Priorität: Gruppenfeststellungen und Prognoseentscheidungen für alle Vertragsmuster beantragen, die danach noch gebraucht werden. Zudem müssen Unternehmen ihre Prozesse und Abrechnungssysteme bis zum 1. Januar 2027 zwingend auf die verpflichtende euBP einstellen. Nur eine lückenlose und systemkonforme Datenaufbereitung schützt vor Fehlern, die durch die DRV-KI „KIRA“ künftig automatisiert aufgedeckt werden.
Ausblick auf Teil 3: Lohnsteuer
Die sozialversicherungsrechtliche Feststellung einer Beschäftigung bindet die Finanzverwaltung nicht, kann aber von dieser übernommen oder als Grundlage ihrer weiteren Prüfung herangezogen werden. Für die Lohnsteuer gilt ein eigener Arbeitnehmerbegriff nach § 1 LStDV mit eigenen Kriterien und eigener Verjährung. Teil 3 zeigt, wo beide Rechtsgebiete auseinanderlaufen, wie die Haftung nach § 42d EStG greift und warum die Umsatzsteuer des Freelancers die Nachforderung noch einmal verändert. Wer sein Modell nur sozialversicherungsrechtlich prüft, übersieht die Hälfte des Risikos.
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