Update: EuGH-Vorlage zum Abzug "finaler" Verluste einer Freistellungsbetriebsstätte

Der Bundesfinanzhof hat dem Europäischen Gerichtshof weitere Fragen in Sachen "finaler" Verluste vorgelegt. Konkret betroffen ist der Fall einer Freistellung der Betriebsstätten-Einkünfte aufgrund des DBA-Großbritannien.

Sachverhalt und Ausgangslage

Die Klägerin, eine deutsche AG, betreibt eine Wertpapierhandelsbank, verfügte seit August 2004 über eine Zweigniederlassung in Großbritannien und übte dort Tätigkeiten in den Bereichen Aktienanalyse und Wertpapierhandel aus. Die Klägerin erzielte aus der Zweigniederlassung keine Gewinne. Deshalb wurde im Februar 2007 deren Schließung beschlossen. Aufgrund dessen konnten die steuerlichen Verluste in Großbritannien nicht mehr vorgetragen werden. Die britische Finanzbehörde teilte der Klägerin mit, dass für das Wirtschaftsjahr 2007/2008 ff. keine Abgabe von Steuererklärungen für die Betriebsstätte mehr notwendig sei. Das Finanzamt ließ die Verluste im Rahmen der Festsetzung von Körperschaftsteuer und Gewerbesteuermessbetrag für 2007 unberücksichtigt. Die dagegen erhobene Klage vor dem Hessischen Finanzgericht hatte Erfolg. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist inzwischen dem Revisionsverfahren beigetreten.

Entscheidung des BFH

Fest steht, dass die Verluste nach deutschem Recht nicht zu berücksichtigen sind (BFH in Rz. 12 ff.). Allerdings, so der BFH, könnte sich eine Pflicht zur Berücksichtigung der „finalen" Verluste einer im Ausland der EU belegenen Betriebsstätte aus der unionsrechtlich gewährleisteten Niederlassungsfreiheit ergeben. Trotz mehrerer Entscheidungen des EuGH zur Problematik der "finalen" Verluste ist aus Sicht des BFH die Grundsatzfrage der Berücksichtigungspflicht solcher Verluste im Streitfall, d. h. der auf einer DBA- Freistellung des Ergebnisses von in anderen Mitgliedstaaten belegenen Betriebsstätten, noch nicht hinreichend geklärt. Gleiches gelte für einige der Kriterien zur "Finalität" und hinsichtlich der Höhe der ggf. zu berücksichtigenden Verluste.

Erste Vorabentscheidungsfrage: Stehen die unionsrechtlichen Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit einer nationalen Regelungen des Verbots des Abzugs ausländischer „finaler“ Betriebsstättenverluste (d.h. wenn die Gesellschaft zum einen alle Möglichkeiten zum Abzug dieser Verluste ausgeschöpft hat, die ihr das Recht des Mitgliedstaats bietet, in dem diese Betriebsstätte belegen ist, und zum anderen über diese Betriebsstätte keine Einnahmen mehr erzielt) auch dann entgegen, wenn es sich bei den betreffenden Rechtsvorschriften um die Freistellung von Gewinnen und Verlusten aufgrund eines bilateral zwischen den Mitgliedstaaten vereinbarten Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung handelt?

Entscheidend für die Beantwortung dieser Frage ist eine Analyse und die Bewertung des EuGH-Urteils vom 12.Juni 2018, (C-650/16, Bevola und Jens W. Trock). Das dem vorliegenden Verfahren beigetretene BMF sieht einen wesentlichen Unterschied zwischen dem Sachverhalt, der dem EuGH-Urteil Bevola und Jens W. Trock zugrunde liegt, und der Konstellation des auf der abkommensrechtlichen Symmetriethese basierenden Ausschlusses der Verlustberücksichtigung in dem Umstand, dass es sich bei der dänischen Regelung im Fall Bevola und Jens W. Trock um eine unilaterale Bestimmung des dänischen nationalen Steuerrechts handelt, wohingegen die abkommensrechtliche Zuordnung der Betriebsstätteneinkünfte nach dem DBA-Methodenartikel eine bilaterale Regelung zum Zweck der zwischenstaatlichen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse ist. Im hier vorliegenden Fall der Vereinbarung der Freistellungsmethode nach Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 1 DBA-Großbritannien verzichtet Deutschland gegenüber Großbritannien auf die Ausübung seines Besteuerungsrechts in Bezug auf die Einkünfte, die durch die in Großbritannien belegenen Betriebsstätten erzielt werden (hierzu der BFH in Rz. 22 ff.).

Die weiteren Rechtsfragen des BFH an den EuGH:

2 Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die unionsrechtlichen Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit dahin auszulegen, dass sie auch den Rechtsvorschriften des deutschen Gewerbesteuergesetzes entgegenstehen, die es einer gebietsansässigen Gesellschaft verwehren, von ihrem steuerpflichtigen Gewerbeertrag "finale" Verluste der in der ersten Frage bezeichneten Art einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsstätte abzuziehen?

3 Falls die erste Frage zu bejahen ist: Können im Falle der Schließung der in dem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsstätte "finale" Verluste der in der ersten Frage bezeichneten Art vorliegen, obgleich die zumindest theoretische Möglichkeit besteht, dass die Gesellschaft erneut eine Betriebsstätte in dem betreffenden Mitgliedstaat eröffnet, mit deren Gewinnen die früheren Verluste ggf. verrechnet werden könnten?

4 Falls die erste und die dritte Frage zu bejahen sind: Kommen als vom Ansässigkeitsstaat des Stammhauses zu berücksichtigende "finale" Verluste der in der ersten Frage bezeichneten Art auch jene Verluste der Betriebsstätte in Betracht, die nach dem Recht des Belegenheitsstaats der Betriebsstätte mindestens einmal in einen nachfolgenden Veranlagungszeitraum vorgetragen werden konnten?

5 Falls die erste und die dritte Frage zu bejahen sind: Ist die Pflicht zur Berücksichtigung der grenzüberschreitenden "finalen" Verluste der Höhe nach begrenzt durch diejenigen Verlustbeträge, die die Gesellschaft in dem betreffenden Belegenheitsstaat der Betriebstätte hätte ansetzen können, wenn nicht die Verlustberücksichtigung dort ausgeschlossen wäre?

Update (27. Oktober 2022)

Nachdem der EuGH inzwischen den Vorlagefall entschieden hat und die deutsche Regelung bestätigte (EuGH-Urteil vom 22.9.2022, C-538/20), hat der BFH sein Verfahren unter dem neuen Aktenzeichen I R 35/22 (I R 32/18) wieder aufgenommen.

Fundstelle

BFH, EuGH-Vorlage vom 06. November 2019 (I R 32/18), veröffentlicht am 22. Oktober 2020.