Veräußerung von Anteilen an einer gewerblich geprägten Personengesellschaft

Das Finanzgericht Bremen hat entschieden, dass der Gewinn, den eine Kapitalgesellschaft aus der Veräußerung eines Mitunternehmeranteils erzielt, bei ihr auch dann nicht der Gewerbesteuer unterliegt, wenn die Gewerbesteuerbarkeit bei der Mitunternehmerschaft (§ 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG) daran scheitert, dass diese ihre werbende Tätigkeit noch nicht aufgenommen hat.

Sachverhalt

Klägerin des Verfahrens ist eine GmbH, deren Geschäftsgegenstand im Streitjahr 2012 die Projektentwicklung für Immobilien sowie der An- und Verkauf von Grundstücken war. Die Klägerin gründete in den Jahren ab 2012 acht sog. Projektgesellschaften, alle in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, und übernahm 100% der Kommanditanteile an diesen Gesellschaften. Komplementärin der Projektgesellschaften war jeweils eine Verwaltungs-GmbH ohne Kapitalbeteiligung.

Nach relativ kurzer Zeit veräußerte die Klägerin ihre Kommanditanteile an den Projektgesellschaften an Fondsgesellschaften. Zu diesem Zeitpunkt hatte die jeweilige Projektgesellschaft lediglich einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag über den Erwerb einer sog. Sozialimmobilie (Altersresidenz, Pflegeheim etc.) abgeschlossen. Außerdem hatte die Projektgesellschaft einen aufschiebend bedingten Pachtvertrag abgeschlossen, durch den sie die von ihr noch zu erwerbende Sozialimmobilie an einen Betreiber verpachtete. Die aufschiebenden Bedingungen waren bis zur Veräußerung der Kommanditanteile durch die Klägerin noch nicht eingetreten, so dass bis dahin weder der Kauf- noch der Pachtvertrag zivilrechtlich wirksam geworden war. Erst recht hatte die jeweilige Projektgesellschaft im Zeitpunkt der Veräußerung (noch) nicht das Eigentum an der Sozialimmobilie erworben. Die Projektgesellschaft übte vielmehr eine vorbereitende und (noch) keine werbende Tätigkeit aus. Sie hatte demzufolge keinen Gewerbebetrieb (vgl. BFH vom 30. August 2012, IV R 54/10, BStBl. II 2012, 927, Rn. 19 ff.).

Streitgegenständlich ist die gewerbesteuerliche Behandlung der Veräußerung des Kommanditanteils an einer der Projektgesellschaften durch Vertrag vom 28. November 2012. Die Klägerin und die Komplementär-GmbH hatten diese Gesellschaft erst im Januar 2012 gegründet. Die Kommanditanteile an den anderen Projektgesellschaften veräußerte die Klägerin in den Jahren 2014-2016, die nicht Gegenstand des Klageverfahrens sind.

Nach einer Betriebsprüfung unterwarf das Finanzamt den im Erhebungszeitraum 2012 erzielten Veräußerungsgewinn der Gewerbesteuer bei der Klägerin. Es vertrat die Auffassung, dass der Veräußerungsgewinn zum Gewerbeetrag der Klägerin rechnen müsse, da ihre gesamte Tätigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG) als Gewerbebetrieb gelte. Eine Zuordnung zum Gewerbeertrag der Projektgesellschaft nach § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG komme hingegen nicht in Betracht, da die Projektgesellschaft im Erhebungszeitraum 2012 keine werbende Tätigkeiten ausgeübt habe. Mangels Gewerbebetriebs der Projektgesellschaft unterliege der Veräußerungsgewinn bei der Klägerin auch nicht der gewerbesteuerlichen Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG und sei in vollem Umfang gewerbesteuerpflichtig.

Richterliche Entscheidung

Das Finanzgericht hat der Klage gegen nach Betriebsprüfung geänderten Gewerbesteuermessbescheid der Klägerin stattgegeben. Es hat sich auf die BFH-Rspr. gestützt, wonach Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft nicht zum Gewerbeertrag des Veräußerers rechnen (auch dann nicht, wenn dieser eine Kapitalgesellschaft ist), weil bei der Veräußerung eines solchen Anteils die im Betrieb der Personengesellschaft ruhenden stillen Reserven anteilig realisiert werden. Gegenstand der Gewerbesteuer sei nur der Gewerbeertrag, der auf den eigenen Betrieb entfalle. Dies folge aus dem Objektsteuercharakter der Gewerbesteuer. Gewinne aus der Veräußerung einer Beteiligung an einer Personengesellschaft seien ihrem Wesen nach der Beteiligungsgesellschaft zuzuordnen, weil der Betrieb dieser Gesellschaft als Quelle der durch die Veräußerung erzielten Einkünfte anzusehen sei (vgl. BFH vom 15. Juni 2004, VIII R 7/01, BStBl. II 2004, 754, unter II. 2. a)). An diesen Grundsätzen ändere sich nichts, wenn der Veräußerungsgewinn bei der Personengesellschaft ebenfalls nicht der Gewerbesteuer unterliege, weil der Tatbestand des § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG nicht erfüllt sei.

§ 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG modifiziert demzufolge nur die Ermittlung des Gewerbeertrags bei einer Mitunternehmerschaft, indem die Vorschrift anordnet, dass ein Veräußerungsgewinn, der im Gewinn aus Gewerbebetrieb einer Mitunternehmerschaft enthalten ist, bei der Ermittlung des Gewerbeertrags nicht abzuziehen ist, soweit er nicht auf eine natürliche Person als unmittelbar beteiligte Mitunternehmerin entfällt. § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG unterwirft jedoch nicht einen Veräußerungsgewinn der Gewerbesteuer, der außerhalb der sachlichen Gewerbesteuerpflicht der Mitunternehmerschaft erzielt wurde (vgl. hierzu Franke/Möllmann/Schiffers/Zantopp in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Auflage 2022, § 7 Rn. 94). Dieser Gewinn kann auch nicht auf Ebene des veräußernden Mitunternehmers der Gewerbesteuer unterworfen werden.

Fundstelle

Finanzgericht Bremen, Urteil vom 15. September 2022 (1 K 20/20 (6)), die Revision ist beim BFH unter dem Az. III R 38/22 anhängig.